STSJ País Vasco 182/2021, 10 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 182/2021 |
| Fecha | 10 Mayo 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 373/2019
SENTENCIA NÚMERO 182/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 373/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 28 de febrero de 2019, que aprobó definitivamente el expediente de modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, acuerdo y Normas Urbanísticas publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 156, del 19 de agosto de 2019.
Son partes en dicho recurso:
- Demandante : Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000- BARRIO000 nº NUM000 a NUM001 de Leioa, representada por la Procuradora Dª. María Luisa Gutiérrez Ontoria y dirigida por el letrado D. Ignacio Javier Rementeria Ruiz.
- Demandadas :
· Ayuntamiento de Leioa, representado por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta y dirigido por el Letrado D. Álvaro Moro Martín.
· Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.A., representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado D. Antonio Pérez-Sasía Basterra.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
El día 24 de mayo de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. María Luisa Gutiérrez Ontoria actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000- BARRIO000 nº NUM000 a NUM001 de Leiioa , interpuso recurso contencioso-administrativo contra recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 28 de febrero de 2019, que aprobó definitivamente el expediente de modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, acuerdo y Normas Urbanísticas publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 156, del 19 de agosto de 2019; quedando registrado dicho recurso con el número 373/2019.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se declare nulo de pleno derecho el acuerdo municipal recurrido y, consiguientemente, el plan parcial aprobado por él.
- En los escritos de contestación del Ayuntamiento de Leioa y de la mercantil Construcciones Sukia Erainkuntzak, S.A., en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declarar la conformidad a derecho del acuerdo recurrido. Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Por Decreto de 15 de junio de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 27/04/2021 se señaló el pasado día 04/05/2021 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso; pretensiones de la demandante.
La Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000- BARRIO000 nº NUM000 a NUM001 de Leioa, recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 28 de febrero de 2019, que aprobó definitivamente el expediente de modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, acuerdo y Normas Urbanísticas publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 156, del 19 de agosto de 2019.
La Comunidad demandante interesa que se dicte sentencia que declare nulo de pleno derecho el Acuerdo, por ello el Plan Parcial aprobado, que ha de entenderse en relación con la modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, Plan Parcial que había sido aprobado definitivamente el 18 de septiembre de 2008.
Las pretensiones en ella ejercitadas las soporta en los que podemos identificar como nueve motivos de impugnación, tres de carácter formal o procedimental y seis de carácter sustantivo, que pasamos a darles respuesta por el orden que la demandante plasma en su escrito de conclusiones, tras responder preferentemente, por su naturaleza, al reparo procesal que opone la codemandada.
Desviación procesal en el planteamiento de la comunidad demandante; no concurre.
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- La codemandada, Construcciones Sukia Eraikuntzak S.A., defiende en su contestación, con carácter preferente, la existencia de desviación procesal en el planteamiento de la comunidad demandante.
Así lo es según la contestación de la codemandada al poner en relación las pretensiones instadas en vía administrativa y las planteadas en el recurso contencioso-administrativo.
Defiende que la demanda se aparta de las alegaciones presentadas contra la aprobación inicial de la modificación del Plan Parcial, introduciéndose nuevos motivos para fundar la pretensión sin haber planteado dichas alegaciones en la vía administrativa.
Defiende que no cabe ampliar el petitum y la causa de pedir, no es posible para la codemandada modificar el contenido del petitum del recurso contencioso-administrativo respecto a las peticiones formuladas en vía administrativa, hablando por ello de la denominada mutatio libellis, ello con remisión a las SSTS de 11 de diciembre de 1991, RJ 9571 de 20 de mayo de 1992, RJ 5098 y de 25 de junio de 1992, con referencia de la Ley 8443/1992.
Considera con ello claro que le presente caso se incurre en desviación procesal, al variarse tanto el contenido como el fundamento de la petición, porque las alegaciones presentadas por al demandante en vía administrativa fueron estimadas, por lo que nada tenían que ver con las planteadas en vía jurisdiccional.
Destaca que no ha existido motivo, o impedimento alguno, para ejercitar las pretensiones que ahora se traslada, por lo que se defiende que con ello se debe desestimar la demanda por no caber en vía jurisdiccional invocar nuevas y distintas pretensiones con desvío de lo postulado en vía administrativa.
En la pretensión de declarar la desviación procesal insiste la codemandada en su escrito de conclusiones.
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- A esa petición se ha opuesto la Comunidad de Propietarios demandante en su escrito de conclusiones, remitiéndose al debate jurídico y a lo que implica la desviación procesal de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Destaca, en relación con lo que es objeto del recurso, que en vía administrativa no se ejercitó pretensión alguna frente al Acuerdo de aprobación definitiva del plan parcial y su articulado.
Reconoce que, tras la aprobación inicial, formuló alegaciones en el periodo de disposición pública con remisión a los folios 684 a 689 del expediente, calificadas de meras alegaciones frente a un acto de trámite inicial en la elaboración y aprobación del Plan, que no tenían la cualidad de pretensiones, ni se realizaron frente al único acuerdo en la aprobación definitiva susceptible de impugnación.
Alude a las diferencias entre alegaciones durante la tramitación del Plan y pretensiones ejercitadas frente al Acuerdo de la aprobación definitiva y por ello defiende la nula virtualidad del argumento de la desviación procesal, porque lo pedido en fase de alegaciones, no se corresponda con las pretensiones ejercitadas en la demanda, con remisión a sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 268/2017 de 6 de junio, recurso 313/2015 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 198/2016 de 23 de marzo recurso 140/2012.
Enlazando con las pretensiones ejercitadas, se dice que la figura de la desviación procesal, condena la posibilidad de articular en sede judicial pretensiones diferentes a las ejercitadas en vía administrativa, contra el mismo acto o disposición que después se recurre en sede judicial, desviación procesal que, se dice, difícilmente puede apreciarse en este caso, porque es con motivo del recurso contencioso-administrativo cuando por primera vez se ataca el Acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial y la normativa validada por él, así como que mientras en vía administrativa la Comunidad de Propietarios formuló alegaciones en el ejercicio de un interés legítimo y en defensa de los bienes propiedad de la Comunidad incluidos en el Sector Ubedene, en concreto con remisión al reconocimiento de la titularidad del camino del acceso, en Sede Judicial actúa además en ejercicio de la acción pública urbanística para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística en los términos de la legislación reguladora.
Concluye la Comunidad de Propietarios, al oponerse a la desviación procesal, destacando que la tesis de la codemandada llevarían a cerrar cualquier posibilidad de recurso directo contra instrumentos de planeamiento a quienes o bien no hubieran tenido ningún tipo de participación durante la tramitación del expediente de aprobación, o bien incluso en aquellos que pese haber intervenido y formulado alegaciones, de haberlo hecho plantearan en Sede Judicial un discurso diferente al que hubiera podido ser en vía administrativa, destacando que es una posibilidad que carece de respaldo en la Ley de la Jurisdicción.
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- La respuesta a este debate preferente debe ser desestimatoria de la pretensión preferente que ejercita la codemandada, porque no pueden acogerse los...
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