STSJ Galicia 2996/2021, 15 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2996/2021 |
| Fecha | 15 Julio 2021 |
T.S.X GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. GARCÍA IGLESIAS
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2020 0000517
Equipo/usuario: AF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000895 /2021 - ALV
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000073 /2020
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Primitivo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA ISABEL ANDRE VELOSO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 895/2021, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dña. Fátima Rosende Bautista, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 73/2020, seguidos a instancia de D. Primitivo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Primitivo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil veinte.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
" PRIMERO .- El actor, don Primitivo, nacido el NUM000 de 1954, provisto del DNI NUM001 está afiliado a la Seguridad Social española bajo el núm. NUM002 y a la alemana con la referencia 12 260854 D 042- . SEGUNDO .- El 24 de abril de 2019 el actor formuló solicitud de jubilación ante el INSS cuya pensión ha sido aceptada en virtud de Resolución de 25 de septiembre del pasado año con efectos del 27 de agosto por el 100 % de una base reguladora mensual estimada en 171,43 euros, con una prorrata a cargo de España del 32,96 % en función de los 4.272 días de cotización en nuestro país entre el 22 de abril de 1970 y el 15 de octubre de 1986, contribuyendo a la Seguridad Social alemana en la tasa restante en atención a los 11.658 días allí cotizados a partir del mes de mayo de 1987.- TERCERO .- Contra la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada mediante Resolución de 11 de diciembre de 2019, formalizando a renglón seguido demanda en fecha 23 de enero de 2020.- CUARTO .- En caso de computarse las bases medias en los 22 años inmediatamente anteriores al causar la pensión de jubilación la base reguladora de la prestación ascendería a 1.838,92 euros, mientras que en de computarse por las bases mínimas acorde al SMI la pensión sería de652,18 euros.".
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimar parcialmente la demanda que en materia de prestación por jubilación ha sido interpuesta por DON Primitivo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL, accediendo a la revisión de la pensión de jubilación y, en consecuencia, acuerdo reconocer el derecho del actor a percibir a cargo de España el 100 % de una pensión de jubilación acorde a una base reguladora de 652,18 euros y conforme a una prorrata a cargo de España del 32,96 %.".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte
D. Primitivo .
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/03/21.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La parte actora presenta demanda contra las codemandadas en las que solicita que se declare el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación, con efectos del 27.08.2019,y en cuantía de 593,05 euros, equivalente al 100% (edad), del 100% (cotización), del 32,96% (prorrateo) de la base reguladora de 1.799,31 €
con carácter vitalicio, catorce veces al año, y con aplicación de las revalorizaciones, mejoras y complementos que legalmente corresponda .
La demandante discrepa de la resolución del INSS, de fecha 25 de septiembre de 2019, en la que se le reconoce al actor una prestación calculada en los porcentajes de edad y cotización antedichos, pero sobre una base reguladora de 171,43 €, con el mismo prorrateo a cargo de España. Para el cálculo de la referida base reguladora la Entidad Gestora se remonta a los 22 años que antecedieron a la última cotización que el actor realiza en España (1986), partiendo de las bases correspondientes a esos años y actualizándolas con las revalorizaciones habidas hasta la fecha de la jubilación en el año 2019. La demandante entiende que, por serle más favorable, la base reguladora ha de calcularse, de forma prioritaria y en aplicación del Convenio Hispano Alemán, como si los meses de cotización en Alemania hubiesen sido realizados bajo la legislación española, de tal forma que los 22 años a considerar son los inmediatamente anteriores al del hecho causante
(01.07.1997 a 30.06.2019) integrando dichos periodos con bases medias, de lo que resulta la base reguladora de 1.799,31 € que propone. De forma subsidiaria pretende que la pensión teórica del actor sea actualizada debidamente hasta alcanzar los 652,18 euros; propone como criterio de actualización considerar también los años 22 inmediatamente anteriores al hecho causante integrando lagunas de cotización en España con bases mínimas.
La sentencia de instancia rechaza la pretensión principal señalando que no es de aplicación el Convenio Hispano Alemán con el argumento de ser más beneficioso que los Reglamentos Comunitarios porque dicho principio de prioridad no rige respecto de trabajadores que no hayan ejercitado su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, coincidiendo con la entrada de nuestro país en la Comunidad Económica Europea, lo que tuvo lugar el 1 de enero de 1986, habiendo emigrado el actor a Alemania en el año 1987. Cita a tal efecto STS de 14 de enero de 2020.
Una vez desechada esta primera pretensión señala que la cuestión se ciñe a determinar si el vacío de cotización en España ha de suplirse a través de la regla de las bases remotas en España- como pretende el INSS, o ficticiamente a través de las bases mínimas próximas a la fecha de la jubilación. Concluye la sentencia que a tenor de lo dispuesto en el Reglamento (CE) 883/2004 sobre coordinación de los sistemas de seguridad social, en concreto art. 52 y 56, lo correcto es acudir a las bases remotas como ha hecho el INSS, pero que el método utilizado por la Entidad Gestora ha de ser revisado, y que el método de revalorización acorde al SMI ha sido un criterio alternativo aceptado tanto por el TS como por el TSJ de Galicia, y a tal efectos cita sentencia esta última Sala, (STSJ de Galicia de 6 de mayo de 2016) en la que resolvimos que al no haberse aclarado por la EG los criterios de actualización admitíamos la actualización utilizando el SMI entre el momento en el que se produjo la última cotización española y hasta el momento del hecho causante. Por lo tanto acepta la pretensión subsidiaria, y en la cuantía propuesta por la recurrente, señalando que es la que resulta de la hoja de cálculo aportada y que no ha sido expresamente impugnada por la parte demandada.
Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia y se declare la absolución del INSS de la demandada origen de los autos. El recurso ha sido impugnado por la demandante quien además alega un primer motivo de recurso en aplicación del art. 191.2.g ) de la LRJS señalando que la cuantía litigiosa no alcanza los 3.000 € en cómputo anual, señalando que la diferencia entre la pensión efectiva solicitada por la demandante y reconocida por la sentencia de instancia (214, 96 €/mes) y la fijada por el INSS en vía administrativa y pretendida por la recurrente ( 56,50 €/mes), supone una diferencia mensual de 158,46 € que multiplicada por 14 alcanza la cuantía anual de 2.218,44 €.
La inadmisibilidad que se alega no se puede admitir porque el acceso al recurso de suplicación no viene determinado en atención al perjuicio en base al cual se recurre, que es el cálculo al que se atiene la demandante, sino que viene determinada por la cuantía del proceso y en atención al importe, - en este caso- de las diferencias reclamadas, (no de las concedidas) y lo cierto es que la actora reclama de forma principal una cuantía de pensión notablemente superior a la reclamada de forma subsidiaria que es la que ha sido estimada. En concreto, como se indicó anteriormente, la pretensión principal es por una cuantía...
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