STSJ Navarra 216/2021, 29 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 216/2021 |
| Fecha | 29 Julio 2021 |
SENTENCIA Nº 000216/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona a, veintinueve de julio del dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso número 0000510/2020, promovido contra Acuerdo del Gobierno de Navarra de 4 de noviembre de 2020, que desestima recurso de alzada frente a la Resolución 271/2020, de 18 de junio, de la Dirección General de Presupuestos, Patrimonio y Política Económica, en la que se aprobó la imposición de penalidades a la demandante por importe de 67.261,24€ en razón del incumplimiento de plazos de ejecución de las obras de reforma del edificio "Casa del Deporte"., siendo en ello partes: como recurrenteEXCAVACIONES FERMIN OSES SL, representado por Dª ELENA DÍAZ ALVAREZ DE MALDONADO y dirigido por el Abogado D ALADINO COLIN RODRIGUEZ y como demandadoDEPARTAMENTO DE ECONOMÍA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por el SR ASESOR JURIDICO LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
PRIMERO.- En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio
SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
TERCERO. - Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron a la Iltma. Srª. Magistrada Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 29 de julio del 2021
Es Ponente la Iltma. Srª. Magistrado D. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
PRIMERO . - Acto administrativo recurrido. -
Se impugna por EXCAVACIONES FERMN OSES, SL ante este órgano jurisdiccional el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 4 de noviembre de 2020 , por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 271/2020, de 18 de junio, de la Directora General de Presupuestos, Patrimonio y Política Económica, en la que se aprobó la imposición de penalidades a mi representada por importe de 67.261,24€ en razón del incumplimiento de plazos de ejecución de las obras de reforma del edificio "Casa del Deporte".
La parte demandante sostiene la demanda en base a los siguientes motivos.
1) Conforme art 147 LFCP y doctrina jurisprudencial, estas penalidades su imposición solo es factible durante la ejecución del contrato y no cuando la obra ha concluido que es lo que ha decidido en este caso la Administración, criterio que incluso se ha tomado por la propia Administración en concreto el TAN.
Se opone el Gobierno de Navarra pues de conformidad con el art 147 .3 LFCP , no se establece que las penalidades deban ser impuestas durante la ejecución del contrato y cita sentencia de esta Sala nº 287/2014 que acoge el criterio de que las penalidades deben ser impuestas una vez finalizado el contrato y solo a partir de la firma del acta de recepción de las obras, 29 mayo 2020, es cuando la Administración puede cuantificar el retraso en el incumplimiento del plazo de ejecución no estando la Administración Foral en modo algún vinculada por las resoluciones del TAN
2) Concurrían circunstancias imprevisibles que constituían modificación del contrato, véase informe dirección facultativa, determinante de ampliación de plazo y cita STS antiguas 2005, 2008; en fin, ello supone una alteración contractual de las condiciones iniciales que impide la aplicación de las penalidades
Se opone asimismo el Gobierno de Navarra ya que las pretendidas modificaciones ya se tuvieron en cuenta en la ampliación del plazo de ejecución de modo que la fecha fin contrato es 31 enero 2020, es decir la fecha del contrato era 31 enero 2020 ya incluida la ampliación de plazo y por tanto las penalidades han sido impuestas a partir de la fecha de finalización del contrato una vez ampliado el plazo.
3) Las penalidades impuestas no se ajustan al pliego de condiciones ni a los arts. 146 y 147 de la LFCP porque no aplica la proporción prevista en el precepto, 0,40/1000 sino la de 0,75/1000 que es la regulada en el art 146 que no es aplicable pues no se dan los presupuestos exigidos al no concretarse en el Pliego de condiciones el tipo sancionable, ni clasifica ni gradúa el incumplimiento penalizable en leve, grave o muy grave ni fija la específica cuantía de la penalidad, y se remite al propio informe jurídico de la TAP pág. 125 expediente, aunque luego incurre en contradicción amparándose en párrafo segundo art 147.3 especiales características del contrato que no constan las que se refiere el art 106, cabe penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones de carácter social ético, medioambiental o de otro orden, y no existe atribución expresa del carácter de obligación contractual esencial al retraso en la ejecución o plazo de ejecución, y a valoración del plazo ofertado como criterio de adjudicación no es especial, es muy habitual , y el informe expost no sirve a estos efectos
Se opone el Gobierno de Navarra. Se remite a la doctrina sobre que el pliego de cláusulas es la ley del contrato , conforme art 147 .3 y clausula 28 Pliego y de acuerdo con Dictamen 52/2019 del Consejo de Navarra que dice sobre la trascendencia del plazo de ejecución siendo el factor tiempo una de las obligaciones esenciales del contratista , siendo cierto que la cita del art 146 es un error, y que por lo demás se le otorgo hasta el 10% de la puntuación en los criterios de adjudicación al ofertar una reducción de 8 semanas sobre el plazo total , se aplica el art 147.3.2 que justifica la penalización de porcentaje y cantidad establecidos.
4º) improcedencia del cómputo de días penalizables, pues todos los días comprendidos en el periodo que va del 14 marzo al 29 de mayo de 2020 no pueden ser computados de efectos de penalización por retraso dado que se trataba de una clara situación de excepcionalidad que paralizo los plazos administrativos y afecto a la actividad de la actora; incertidumbre en relación con suministros de materiales, paralización de producción y trabajo de gremios; concepto de fuerza mayor o dicho de otro modo , en caso de que procediera la penalización por retraso , solo cabría imponerla respecto del periodo comprendido entre el 1 febrero y el 14 de marzo, ósea 43 días .
Se opone el Gobierno de Navarra porque de conformidad con la Disp. Ad. 3ª del RD Ley 463/2020 , de 14 marzo por la que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID de manera que todos los plazos administrativos quedaron suspendidos desde dicho 14 de marzo hasta el 1 de junio en que se alza dicha suspensión, única y exclusivamente se suspenden los términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos, sin que se haga mención alguna a cualquier otro aspecto que no sea el de la tramitación de los procedimientos, y a mayor abundamiento el Decreto Ley Foral 2/2020 de 25 de marzo por el que se aprueban medias urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus en navarra en art 2, "medidas en el ámbito de la contratación pública y los conciertos sociales, apartado 3 establece la posibilidad de solicitar la suspensión del contrato, para así no proceder la imposición de penalidades al contratista, cosa que aquí no se hizo
5º) siendo improcedente como penalización la cantidad descontada esta ha devengado intereses desde el 28 junio 2020 ex art 155 LFCP, terminando en suplica de que se condena al Gobierno de Navarra a abonar a la actora la suma de 67.261,24 euros más los intereses de demora devengados desde el 28 de junio 2020 hasta el efectivo pago
Nada opone el Gobierno de Navarra a este respecto.
SEGUNDO. Antecedentes relevantes para el caso. -
Mediante Resolución 32/2019, de 6 de febrero, de la Directora General del Presupuesto, se aprobó el inicio del expediente de contratación de las obras de reforma del edificio "casa del Deporte" sito en calle Paulino Caballero de Pamplona, con un presupuesto de licitación de 1.057.559,71 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 8 meses. Publicada la licitación en el Portal de Contratación de Navarra el 12 de febrero de 2019, mediante Resolución 221/2019, de 17 de mayo, de la Directora General del Presupuesto, resultó adjudicataria del contrato Excavaciones Fermín Osés, con un precio de ejecución mejorado en un 20% (846.04,78 euros, IVA excluido) y plazo reducido en 8 semanas, es decir a 6 meses y 4 días. Con fecha 4 de junio de 2019, se formaliza y firma el contrato de obras. Con fecha 19 de junio de 2019, se levanta acta de comprobación de replanteo e inicio de obra, fijándose como fecha de finalización de la misma el 23 de diciembre de 2019.
El 31 de julio de 2019 se emite la 1 certificación de obra (julio) de importe 17.814,23 euros (IVA incluido), correspondiente a los trabajos de derribos (37%). El total de obra ejecutada a esa fecha era de 1,74% sobre el precio de adjudicación. El 31 de agosto de 2019 se emite la 2 certificación de obra (agosto) de importe 12.533,54 euros (IVA incluido), correspondiente a los trabajos de derribos (23%). El total de obra ejecutada a esa fecha era de 2,96% sobre el precio de adjudicación. l 30 de septiembre de 2019 se emite la 3 certificación de obra...
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