ATS, 22 de Septiembre de 2021

La representación procesal de D. Celestino, interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 695/2018, de 31 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 630/2018, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 386/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, la procuradora D.ª Blanca Berriatua Horta presentó escrito, en nombre y representación de D. Celestino, por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Asimismo, el Letrado D. Fernando Galindo Samper presentó escrito, como representante de Auren Concursal, S.L.P., en su calidad de administrador concursal de Justo y Manoli, S.L., en liquidación, personándose en calidad de parte recurrida. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 5 de mayo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2021 se hace constar que todas las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de alegaciones con fecha 25 de junio de 2021.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal ( art. 171.1 LC), tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en tres motivos. En el primer motivo, la recurrente alega infracción del art. 165. 1. 1.º LC, en relación con los arts. 2 y 5 LC. No cita doctrina jurisprudencial alguna que entienda vulnerada. Afirma que no existió demora en la declaración de concurso, toda vez que no hubo impago generalizado de las obligaciones tributarias de la concursada. Añade que la sentencia recurrida no hace un análisis cuantitativo ni cualitativo en relación con la totalidad de las deudas tributarias.

En el segundo motivo, la recurrente considera infringido el art. 164. 2. 2.º LC. Cita las STS n.º 42/2015, de 18 de febrero y STS n.º 361/2014, de 8 de julio. Sostiene que no cabe considerar como inexactitud grave, a los efectos de considerar el concurso como culpable, la de no incluir en el listado de acreedores acompañado a la solicitud de concurso, la de aquellas personas que han avalado a la concursada en obligaciones pendientes de cumplimiento. Considera que los avales prestados a favor de terceros, en tanto no conste acreditado el incumplimiento de la obligación de pago por parte de aquellos, tienen la consideración de créditos contingentes sin cuantía propia y, por ello, no es menester que consten en el listado de acreedores a presentar con la solicitud de concurso.

Finalmente, en el tercer motivo, considera infringido el art. 172 bis LC. Cita las STS n.º 772/2014, de 12 de enero; STS n.º 575/2017, de 24 de octubre; STS n.º 573/2017, de 27 de octubre; STS n.º 421/2015, de 22 de julio; STS n.º 275/2015, de 7 de mayo y ATS de 3 de octubre de 2018. Afirma que no cabe entender acreditado que la falta de solicitud de concurso haya agravado la insolvencia de la concursada. Añade que no consta la existencia de daño derivado de la supuesta presentación tardía del concurso de acreedores.

Expuesto lo anterior, el recurso de casación debe ser inadmitido y ello por cuanto en sus motivos primero y segundo incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483. 2. 3.º LEC).

Como tenemos dicho, la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención.

Este interés casacional no se ha justificado en los motivos referidos. Así, en el primero no se cita sentencia alguna como infringida, sin que se justifique en modo alguno tal omisión. En cuanto al segundo de los motivos, aunque se citen por la recurrente dos sentencias de la Sala, las mismas se refieren a cuestiones diversas a la planteada. Así, tanto la STS de 8 de julio de 2014, como la STS de 18 de febrero de 2015, se refieren al reconocimiento como contingentes de los créditos frente al fiador solidario, en el supuesto de que el crédito frente al deudor principal no sea exigible, al no cumplirse la condición de su incumplimiento, mientras que la cuestión planteada por la recurrente se refiere a la constancia de los créditos contingentes en el listado de acreedores presentado con la solicitud de concurso.

Finalmente, el tercer motivo incurre en la causa de inadmisión de ausencia de interés casacional ( art. 483. 2. 3.º LEC) por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir].

En relación a la interpretación del art. 172 bis LC, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, hemos dicho en nuestra STS 279/2019, de 22 de mayo:

"[...] Esta reforma, en lo que ahora interesa, modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el art. 172 bis LC, al especificar en su apartado 1 que la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Así lo interpretamos en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, al resaltar su naturaleza resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

En esta sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, entendimos que el nuevo régimen de responsabilidad sólo es aplicable a los casos en que la sección de calificación haya sido abierta después de la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, como ocurre en el presente caso. Por esta razón, hasta ahora no habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre su correcta interpretación y aplicación.

3. De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC, aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

4. En el presente caso, existe una sola conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso: irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado ( art. 164. 2. 1.º LC), al haberse incluido en el balance del ejercicio 2012 unos créditos por "deudores varios" por un importe de 1.606.000 euros, que en el balance de situación del año siguiente (2013) quedaron reducidos a 440.000 euros, sin que conste justificación de estos créditos.

Tiene razón el tribunal de instancia cuando razona que esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164. 2. 1.º LC, cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.

Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia [...]".

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, tras realizar una revisión de la prueba practicada, concluye (Fundamento de Derecho Quinto) que:

"[...] A los efectos de comprobar si desde que se produjo la insolvencia hasta que se solicita el concurso se ha agravado aquélla, a pesar de las mermas y cautelas con las que debemos tomar las magnitudes que arrojan las cuentas anuales, según lo antes expuesto, en defecto de otros datos, hay que partir de los datos de las cuentas de 2009, tomando como fecha en la que debió solicitarse el concurso el 1/1/2010 (al fijar prudencialmente la insolvencia a finales de 2009, más los dos meses del art 5). Y a fecha 31/12/2009 la mercantil tenía unos activos de 129.198.950,44 € y unos pasivos de 107.852.476,60 €. En cambio, cuando pide el concurso en mayo de 2015, la masa activa se estima en 41.112.081,31 € y el pasivo concursal asciende a 108.969.552,62 €, que, descontado el contingente, queda en 80.950.741,96 €.

Ante estos datos, debemos desechar la afirmación de que el retardo en la solicitud de concurso no produce su agravamiento, pues no ha resultado inocua desde la óptica de los acreedores esa demora. No es posible que estos deben correr con el riesgo de deterioro patrimonial, y asumir ahora en el concurso sus consecuencias, cuando es el administrador de la mercantil deudora el que no adecua su actuación al estándar de diligencia exigible, por incumplir el deber legal de instar el concurso en los términos del art 5 LC.

A la vista de ello, no hay duda que la condena impuesta (el 10% de ese déficit, que es un límite para esta Sala, con arreglo al art 465 y 118 LEC) está ligada causalmente con el comportamiento tenido en cuenta para calificar el concurso como culpable, como impone el art 172 bis LC [...]"

Añadiendo, como argumento de refuerzo, que:

"[...] Aunque ello ya basta para desestimar el recurso, añadir, a mayor abundamiento, que inclusive tomando como parámetro de cálculo los intereses y recargos devengados, que en caso de concurso no hubieran tenido lugar, tampoco la condena al 10% resulta inadecuada cuando se estima en tomo a 6.680.000 € (sobre un déficit estimado de 66.800.000 €, pues su concreción definitiva se produce al finalizar la liquidación) y el crédito subordinado a más de

14 millones de euros, informando la AC que el total por intereses y recargos supera los 9 millones de euros, deduciéndose que en los mismos no se incluyen los cubiertos con garantía real, pues en ese caso no serían subordinados ( art 59 LC) [...]".

En consecuencia, considera que la condena impuesta al abono del 10 % del déficit concursal no resulta inadecuada. Es por ello que, toda vez que la resolución combatida expone las razones por las que considera que el retraso en la solicitud de concurso ha agravado la insolvencia, estableciendo la responsabilidad concursal en atención a dicha circunstancia, no cabe entender vulnerada la doctrina antes referida.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas relativas a esta parte a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.