ATS 688/2021, 22 de Julio de 2021

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha 27 de febrero de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 51/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 990/2018, en la que se condenaba a Pablo Jesús como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y diez meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicar con Caridad. y su familia por tiempo de ocho años. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Pablo Jesús deberá indemnizar a Caridad., a través de su legal representante, en la cantidad de 6.000 euros, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pablo Jesús, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha 23 de octubre de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadán Chaves, actuando en nombre y representación de Pablo Jesús, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación de la sentencia y falta de proporcionalidad de las penas impuestas.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Gabriela., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Sánchez San Frutos, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la madre de la víctima que, además de ser un testigo de referencia, no reuniría las notas jurisprudencialmente exigidas para servir de prueba de cargo, ni de corroboración alguna, por los motivos que expone.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Pablo Jesús residía, desde principios del año 2012, en la vivienda sita en el piso NUM000 de la CALLE000 de Bilbao. Ocupaba una habitación, subarrendada por los arrendatarios de la vivienda, Da Gabriela. y D. Ramón.

   En la citada vivienda, además del Sr. Pablo Jesús, en la condición expuesta, residía la familia de Da Gabriela. y D. Ramón., y en concreto la niña Caridad., que había nacido el NUM001 de 2012, pocas semanas antes de que el Sr. Pablo Jesús pasara a residir en esa vivienda.

   En las primeras horas de la tarde del 18 de agosto de 2018, encontrándose Pablo Jesús en la habitación que ocupaba en la vivienda, accedió a la misma la niña Caridad., para jugar con Pablo Jesús en el ordenador de éste, quien metió su mano por debajo del vestido de Caridad., tocando a la niña su vulva. Este tocamiento lo realizó con ánimo lascivo, y cuando se vio sorprendido por Da Gabriela., retiró de súbito su mano del cuerpo de la niña. Ahora bien, el tocamiento, frote o manipulación por la mano de Pablo Jesús en esa zona del cuerpo de la niña fue de entidad tal que produjo, en la zona superior derecha de la horquilla vulvar de Caridad., un eritema con equimosis con discreta inflamación.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la testigo- denunciante, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir, de forma lógica y racional, que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la testigo y que, pese a lo afirmado en el recurso, se trataba de una testigo directa -que no de referencia-, pues la madre depuso sobre lo que concretamente vio. Y es que, se dice, las contradicciones señaladas por la defensa carecían de significación a los efectos pretendidos, ya que el relato de la testigo fue consistente en relación con los hechos relevantes, singularmente en lo que se refiere a la reacción del recurrente y de la menor al ser sorprendidos.

   Por lo demás, destacaba el Tribunal de apelación que el hecho de que la Audiencia hubiera prescindido del testimonio de la menor, por su carácter dirigido, no necesariamente conllevaba que la inutilizabilidad del mismo debiese extenderse al testimonio de los padres, máxime teniendo en cuenta la escasa relevancia que el mismo tendría para tener por probado el hecho que sirvió de base a su condena y que fue visto por la madre.

   Finalmente, la Sala hacía hincapié en el valor probatorio que cabía atribuir al informe médico forense, ratificado en el plenario, especialmente en lo que se refiere al indicio de abusos sexuales derivado de la negativa de la menor a ser reconocida y que las lesiones objetivadas y que eran compatibles con los hechos denunciados. Además, los restantes testigos, siendo de referencia, en nada desdecían el relato, sino que lo corroboraban.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, destacaba, asimismo, que no albergaba duda alguna en cuanto a la realidad del abuso enjuiciado, la madre observó su mano por debajo de la falda y la menor le confirmó lo sucedido. También se estimó acreditado el ánimo libidinoso, resultante de la propia conducta enjuiciada y de la concreta reacción del acusado al ser sorprendido, porque, se dice, si el "tocamiento es inocente" no tiene que alertar a nadie y, menos aún, cuando la relación con la familia que lo acogió era de plena confianza hacia él.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la testigo-denunciante, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, y no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la testigo-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo demás, con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente el informe pericial al concluir que el mismo expresaba la existencia de unas lesiones compatibles con el hecho enjuiciado. El recurrente discrepa de la interpretación de la prueba en cuestión, pero no demuestra arbitrariedad alguna.

   A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente insiste en los errores de valoración y en la insuficiencia probatoria que se dice existente en cuanto a la realidad de los hechos por los que ha sido condenado.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Este motivo también debe ser inadmitido. La parte recurrente cuestiona la calificación jurídica de los hechos declarados probados, lo que parece que no fue suscitado en el previo recurso de apelación.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el mismo no puede prosperar. Las cuestiones suscitadas ya han recibido respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre estas cuestiones, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, de los que se extrae claramente la concurrencia de todos los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado.

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado ex artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El último motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación de la sentencia y falta de proporcionalidad de las penas impuestas.

1. Sostiene el recurrente que no se ha motivado la imposición de la pena de 3 años y 10 meses de prisión, conforme establece el art. 66.1.6º CP, y que este déficit debe conllevar la imposición de la pena mínima de 2 años.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. El motivo deviene improsperable. De entrada, porque parece que también esta cuestión se plantea "ex novo" en esta instancia, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

En todo caso, porque examinados los razonamientos expuestos en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. En el caso, la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar, de forma razonada y razonable, los motivos que le llevan a establecer la pena de prisión para el delito de abusos sexuales, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En concreto, la sentencia de instancia descarta la imposición de la pena mínima en atención a las circunstancias concurrentes, como autoriza el art. 66.1.6º CP, haciendo hincapié en la gravedad del hecho, derivada de la relación del acusado con la niña y la ocasión de la que se vale para llevar a cabo su conducta. Así, exponía el Tribunal, para los padres de la menor, el acusado era como un miembro más de la familia, y esa convivencia y confianza procuró al acusado una facilidad para la ejecución de los hechos que revelaba una mayor antijuridicidad y culpabilidad, precisamente, por la transgresión de dicha confianza.

Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme disponen los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: