ATS, 21 de Julio de 2021

Preparación del recurso de casación.

1. El procurador don Rodrigo Pascual Peña, en representación de don Jesús Carlos, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019 Nacional (completada por auto de 13 de febrero de 2020) por la Sección Séptima de la Sala lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia, que desestimó el recurso nº 631/2017, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 29 de junio de 2.017, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de octubre de 2014 que, a su vez, había estimado la reclamación nº NUM000, interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, por importe de 3.839.301,05 euros.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos los artículos 42.2, a) y 174.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"].

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, toda vez que "contra la Sentencia

   de la Sección 7ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN, de 19 de diciembre de 2019,

   la propia AN tuvo la oportunidad de pronunciarse expresamente sobre lo que se acaba de exponer. Fue al hilo del escrito presentado el día 16 de septiembre de 2019. Sin embargo, no tuvo a bien analizar esta cuestión, ni en la Sentencia ni la solicitud de complemento resuelta por Auto de 13 de febrero de 2020. Estuviera mejor o peor formulada la petición, lo cierto es que la Sala debía reparar en cuál era el problema que se le estaba planteando y no quiso entrar en él. Conocemos la doctrina de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos sentada en el ATS de 19 de julio de 2019 (rec. 6152/2017), por lo que no articularemos la incongruencia omisiva de la SAN como motivo casacional, pero sí queremos destacarlo, así como que esta parte utilizó el incidente de complemento de Sentencia, tal y como exigía ya el ATS de 1 de marzo de 2017. Ciertamente la doctrina del TS en la materia es prácticamente exhaustiva, pero su infracción por la SAN recurrida debería suponer un incentivo más para la admisión y eventual estimación del presente recurso".

   Añade que "En el caso que nos ocupa, la Administración consideró que la información ofrecida en la Junta general de una mercantil, de la que mi representada era socia pero acudió representada, sobre la respuesta dada por la Dirección General de Tributos (DGT) a una consulta vinculante (para la Administración, pero no para los contribuyentes) sobre el carácter no patrimonial de la citada mercantil, es suficiente para entender que mi mandante actuó con dolo, tal y como exige el precepto de la LGT transcrito. Esta parte ha discutido tal tesis por considerar que esa información en Junta general a la que acude un representante voluntario en modo alguno puede considerarse suficiente a efectos de aplicar las previsiones del art. 42.2.a) de la LGT. En absoluto existió intencionalidad alguna de mi mandante de transmitir bienes para impedir la actuación de la Administración. Mi mandante percibió unos ingresos en concepto de dividendos, como es habitual en las sociedades mercantiles; y tributó conforme se le indicó por parte de la propia mercantil y de sus asesores. Ninguna intención de actuar en contra de la norma, sino al contrario".

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras a), b), c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a) y b) LJCA.

   5.1. Entiende, en relación con la primera infracción denunciada, que:

   5.1.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo que contradice la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2 a) LJCA].

   Cita al efecto las siguientes sentencias:

   - La sentencia dictada el 18 noviembre 2015 (RC/973/2014; ECLI:ES:TS:2015:5284) por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

   - La sentencia dictada el 27 noviembre 2015 (RC/969/2014; ECLI:ES:TS:2015:5282) por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

   - La sentencia dictada el 27 noviembre 2015 (RC/2058/2014; ECLI:ES:TS:2015:5360) por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

   5.1.2. La doctrina fijada por la Sala de instancia puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], indica que "Ciertamente, en el presente supuesto no se trata de un daño económico. Más bien al contrario, existiría un enriquecimiento obtenido de manera contraria a Derecho e injustificada por la Administración. Pero el carácter económico no es el relevante, sino el daño jurídico. El hecho de convertir en firme un acto que se deriva de otro que ya no existe por haber sido anulado resulta en sí mismo dañoso porque implica una configuración de la realidad jurídica indeseable".

   5.1.3. La doctrina que sienta la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], en atención a que "Cualquier Sentencia en materia tributaria afecta a un gran número de situaciones porque las situaciones jurídico-tributarias se repiten constantemente y la firmeza de una Sentencia como la recurrida afectará sin duda a otros casos análogos porque será reiterada por la propia Sala y Sección autora, que no ha dudado en apartarse de la doctrina del TS y podemos aventurar que seguirá haciéndolo para estos casos".

   5.1.4. La sentencia impugnada roza el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente, al considerarla errónea [ artículo 88.3.b) LJCA].

   5.2. Sostiene, en relación con la segunda infracción denunciada, que se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 24 de junio de 2020, habiendo comparecido don Jesús Carlos recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho como parte recurrida el abogado del Estado, quien se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y don Jesús Carlos, se encuentra legitimado para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina (i) contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la LJCA], (ii) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (iii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además (iv) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA], y en otros casos la sentencia impugnada roza el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente, al considerarla errónea [ artículo 88.3.b) LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

1. - El 5 de junio de 2013, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid dictó acuerdo por el que, se declaró a don Jesús Carlos responsable solidaria de las deudas tributarias de la entidad ANCA CORPORATE, SL, de conformidad con el artículo 42.2.a) de Ley 58/2003, General Tributaria, fijándose el alcance de la responsabilidad en el importe de 3.839.301,05 euros, correspondiente a las siguientes deudas del deudor principal:

   Clave de liquidación Concepto impositivo Período Importe

   NUM001 Acta. lmpuesto Sociedades 2004-2005-2006 39.842.846,94

   NUM002 Acta Rte. e Ingresos a Cta. 2007 19.339.547,30

   NUM003 Sanción Impuesto Sociedades 2004-2005-2006 20.315.184,31

   NUM004 Sancionador Rte. Ingresos a Cta. 2007 11.791.421,97

   Previamente, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid había dictado el 25 de marzo de 2011 auto declarado en concurso de acreedores a ANCA CORPORATE, S.L, que había entrado en fase de liquidación.

2. - Contra el citado acuerdo, notificado el 13 de junio de 2013, don Jesús Carlos interpuso la reclamación económico-administrativa n° NUM000 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid.

3. - Dicha reclamación fue estimada por resolución de fecha 28 de octubre de 2014.

4. - El 29 de junio de 2.017, el Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución por la que estimó el recurso de alzada interpuesto por el director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2014, dictada en la reclamación nº NUM000.

   El TEAC fundó la derivación de responsabilidad en el hecho de que por unanimidad de los socios en las Juntas Generales de fechas 30 de junio y 27 de noviembre de 2007, se aprobó la distribución definitiva del dividendo a cuenta, pagado en enero. La aprobación del dividendo por las Juntas Generales se produjo cuando la sociedad ya había recibido la contestación a la consulta tributaria, de fecha 19 de marzo de 2007, en la que se contestaba sin lugar a dudas que la entidad debía tributar por el régimen general del Impuesto de Sociedades, por lo que, la aprobación definitiva del dividendo distribuido por parte de todos los socios de la sociedad ANCA CORPORATE se realizó con conocimiento de que la tributación realizada en el ejercicio 2007, y en los dos anteriores -a través del régimen de sociedades patrimoniales- era incorrecta. La resolución concluyó que todos los socios eran conocedores de la incorrecta tributación y de la deuda tributaria futura -que se iba a determinar si se iniciaban actuaciones inspectoras- y, sin embargo, a pesar de ello, la declarada responsable, a través de su representante, aprobó la distribución del dividendo, lo que llevaba consigo el consiguiente vaciamiento patrimonial de la deudora.

5. - La resolución del TEAC fue impugnada ante la Audiencia Nacional, que dictó sentencia el 19 de diciembre de 2019 desestimando el recurso contencioso-administrativo. La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

6. - Paralelamente a la tramitación del anterior recurso, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 24 de octubre de 2018 (ECLI:ES:AN:2018:5132) en el recurso contencioso- administrativo nº 153/2016 interpuesto por ANCA CORPORATE S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de noviembre de 2015, que desestimó las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra el acuerdo de liquidación y sanción, relativos a retenciones correspondientes al IRPF, ejercicio 2007.

   En dicha sentencia se anuló el acuerdo sancionador por el que se impuso a ANCA una sanción importe de 11.791.421,97 euros.

   Dicha sanción fue una de las deudas que se derivaron a la parte recurrente y, en el momento de la derivación, la sanción no era firme en vía administrativa al agotarse la vía económico-administrativa con posterioridad al acto de derivación.

Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, con relación al art. 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

1. - Determinar si la respuesta a una consulta tributaria, instada por una sociedad y, en consecuencia, dirigida a ella, puede proyectarse sobre un socio a los efectos de derivarle responsabilidad tributaria por el supuesto de actos ilícitos del art. 42.2.a) LGT, cuando su representante no salvó el voto en la adopción de un acuerdo social, contrario a las determinaciones y consecuencias que se derivaban de aquella consulta.

2. - Determinar si la anulación por sentencia judicial firme de una sanción tributaria, que previamente había sido objeto de derivación tributaria por el supuesto de actos ilícitos del art. 42.2.a) LGT, afecta a la validez del acuerdo de derivación o solo a su alcance o límite cuantitativo.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. La primera cuestión planteada presenta, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya que, las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA].

   Así, el presente recurso de casación plantea qué efectos despliegan las consultas vinculantes -previstas en el artículo 89 de la LGT- con relación a terceros, en qué medida es exigible que los terceros acomoden sus decisiones al contenido de dichas conductas, y qué consecuencias puede acarrearles en caso de que no lo hagan.

   Desde esta perspectiva, no debemos olvidar que, tanto el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de diciembre de 2008 (RC/3941/2006; ECLI:ES: TS:2008:7359) y 6 de julio de 2015 (RC/3418/2013; ECLI:ES:TS:2015/2218) como el Tribunal Constitucional en la sentencia 76/1990, de 16 de abril ( ECLI:ES:TC:1990:76), ha declarado que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una ?nalidad sancionadora.

   Por otro lado, se plantea si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión pueden ser atribuidos a quien actúa por medio de un representante; esto es, si pueden imputarse tales elementos subjetivos al representado sobre la base de una decisión del representante, que actúa por cuenta de aquél, teniendo en consideración el principio de personalidad de las sanciones, dada la naturaleza semejante a éstas que ostentan las conductas definidas en el art. 42.2.a) LGT.

   La admisión del presente recurso de casación se fundamenta, asimismo, en que ya se ha apreciado interés casacional objetivo en determinar si ese dolo o intención puede atribuirse a un menor de edad por los actos que efectúa su representante legal [ vid. 21 de noviembre de 2019 (RCA/3172/2019; ECLI:ES:TS:2019:12364A) y 8 de octubre de 2020 (RCA/2188/2020: ECLI:ES:TS:2020:9435A)], lo que hace conveniente ahora, abordar, desde una perspectiva integral, el estudio de la problemática que comporta la derivación de responsabilidad por actos realizados por un tercero, bien ostente la representación legal o la voluntaria.

   Además, las cuestiones suscitadas en este recurso de casación han dado lugar a la admisión a trámite, por esta Sección, de tres recursos de casación por auto de 18 de marzo de 2021 (RCA/5029/2020; ES:TS:2021:3653A, 6532/2020; ES:TS:2021:3654A y 3310/2020; ES:TS:2021:3720A), asunto sustancialmente idéntico al que ahora se decide -aunque referido a otros socios-, en los que se plantea la misma cuestión, por lo que exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), imponen aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió y la cuestión planteada merece igual respuesta que la que en aquel auto se contiene.

2. En cuanto a la segunda cuestión planteada, debemos indicar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en las sentencias de 18 noviembre 2015 (RC/973/2014; ECLI:ES:TS:2015:5284), 27 noviembre 2015 (RC/969/2014; ECLI:ES:TS:2015:5282) y 27 noviembre 2015 (RC/2058/2014; ECLI:ES:TS:2015:5360) sobre el supuesto en el que el acuerdo de derivación de responsabilidad se refiere a una única liquidación, que posteriormente se anula, lo que determinaba la anulación del acuerdo de derivación.

   Así, en la última de las sentencias citadas se indicaba que:

   "El respeto a las normas que rigen los actos y garantías procesales exige proceder con el siguiente orden:

   1. - Anulación total o parcial del acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo por alteración de elementos esenciales (anulación de la liquidación de la deuda derivada y modificación de su cuantía) mediante actos administrativos posteriores, Lo que provoca una alteración sobrevenida del acto objeto del proceso.

   2. - Exceso sobrevenido de la jurisdicción ya que el acto objeto del presente proceso contencioso ha sido posteriormente modificado por otro acto administrativo, que es susceptible de impugnación en vía administrativa. Por consiguiente, la jurisdicción para revisar el nuevo acto vuelve a ser de la Administración y no es procedente confirmar en vía jurisdiccional, dotándole de firmeza, un acto que ya ha sido alterado.

   No existen ya como tales ni la liquidación inicial practicada al deudor principal, que ha sido anulada, ni el importe de la deuda derivada, que ha sido modificado. El acto administrativo objeto del presente proceso contencioso- administrativo no se puede mantener en los términos en que fue adoptado. Procede su anulación, para permitir la revisión en vía administrativa y posterior jurisdiccional del nuevo acto dictado".

   Sin embargo, la sentencia aquí impugnada se pronuncia sobre una cuestión que, entrelazada con la que ya hemos examinado, todavía no está, en rigor, resuelta por el Tribunal Supremo. Este caso presenta perfiles propios, pues el acuerdo de derivación de responsabilidad, fundamentado en una de las conductas definidas en el art. 42.2 LGT -precepto que limita la responsabilidad del responsable tributario "hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria "- comprendía dos liquidaciones y dos sanciones, anulándose posteriormente una de las sanciones por sentencia firme.

   En suma, si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] [ vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla o completarla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A].

   En este caso, como se desprende de los hechos, el acuerdo de derivación de adoptó en 2013; sin embargo, al menos uno de los conceptos que comprendía -más en particular, una de las sanciones-, no devino firme en vía administrativa hasta la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de noviembre de 2015 que, a mayor, abundamiento, fue anulada posteriormente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 24 de octubre de 2018 (ECLI:ES:AN:2018:5132).

   Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a las cuestiones que suscita este recurso de casación.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el fundamento jurídico cuarto.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son los artículos 35.5, 42.2, a), 89 y 174 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,