SAP Baleares 620/2021, 7 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2021 |
| Número de resolución | 620/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00620/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07026 42 1 2019 0002313
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000429 /2019
Recurrente: BANCO DE SABADELL S.A
Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Julia, Julio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 620
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
En Palma de Mallorca, a siete de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, bajo el número 429/19, Rollo de Sala número 312/21, entre partes, de una como demandada apelante BANCO DE SABADELL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ y asistida del Letrado DON ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU y, de otra, como demandantes apelados DOÑA Julia Y DON Julio, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos de la Letrada DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa en fecha 22 de septiembre de 2020 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Julia y D. Julio frente a BANCO SABADELL S.A. debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos de la operación al prestatario que se tendrá por no puesta, condenando a la entidad demandada a que abone a los actores el 100% de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los gastos del Registro de la Propiedad, debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula relativa al interés de demora, que se tendrán por no puestas, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por estos conceptos más los intereses correspondientes en la forma recogida en el Fundamento de Derecho NOVENO y el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.
Las costas procesales vienen impuestas por el art.394.1 de la L.E.C. al ser la estimación total".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de noviembre de 1999, en concreto, la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario y la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios. Y que como consecuencia de ello, se condenara a la demandada a su eliminación y al pago de las cuantías soportadas en exceso por la actora en concepto de Aranceles de notario y registro, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia, estimando la demanda, declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a que restituya a la actora el 100% de los gatos de notario, registro y gestoría, con más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago y las costas del procedimiento.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada, insistiendo en que la acción restitutoria esta prescrita; que en cualquier caso, resulta improcedente la condena al reintegro del 100% de los gastos de notario y gestoría, que entiende deben ser asumidos por mitad; que igualmente resulta improcedente las consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, en orden a la restitución por responsabilidad hipotecaria; y que, como consecuencia de todo ello, también resulta improcedente la condena al pago de las costas, por estimación parcial de la demanda.
La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.
Dado que ya no es objeto de discusión en esta alzada la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo, la cuestión se centra en determinar las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, puesto que con la demanda se ejercita acumuladamente la acción de restitución de las cantidades satisfechas en su día por la actora por efecto de la misma y más en concreto, si dicha acción restitutoria puede considerarse prescrita.
Al respecto, este Tribunal ha venido argumentando en reiteradas resoluciones que si bien la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y con ello
que debe ser considerada como imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción restitutoria de las cosas que hubiesen sido dadas, entregada u obtenidas en virtud del contrato nulo, pues tales efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( art. 1964 Cc) ( SAP Madrid de 14 de junio de 2017)
En similar sentido se pronuncia la SAP de Barcelona de 21 de enero de 2019, al referir:
"7. El punto de partida debe ser el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean" se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000 ) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009 ).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil ), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil ), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil ), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas ) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc Y aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil ).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1 º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés...
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