SAP Alicante 222/2021, 21 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 222/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000039/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000800/2020
SENTENCIA Nº 222/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 800/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por "Banco Santander, S.A.", representado por el Procurador D. Lorenzo C. Ruiz Martínez y defendido por la Letrada Dª. Inés Abad Esteve, siendo parte apelada D. Erasmo, representado por el Procurador D. Ginés Juan Vicedo y defendido por el Letrado D. Francisco Cazorla Amorós.
Con fecha 12 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora D. Erasmo, mediante su representación procesal en autos, contra la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., debo: CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (21.219,59.-€), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la sentencia, y las costas.".
Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de "Banco Santander, S.A.", siendo admitido a trámite.
Tercero.- De dicho recurso se dio traslado D. Erasmo, emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D. Ginés Juan Vicedo escrito de oposición.
Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 39/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2021.
Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación.
"Banco Santander, S.A." interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Falta de legitimación activa de la parte actora como consecuencia de la amortización del capital social de "Banco Popular" a través del mecanismo legal previsto en la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito. 2- Error en la valoración de los medios de prueba practicados e indebida aplicación de los arts. 348 y 124 LMV ante la nula acreditación por la parte actora del falseamiento u omisión de la información suministrada en el folleto de emisión de la ampliación de capital de junio de 2016 o de la información financiera publicada. 3- Imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios para determinar si "Banco Popular" reflejaba o no la imagen fiel de su situación financiera. 4- No se deben imponer a esta parte las costas procesales.
D. Erasmo se opone a dicho recurso. De una parte, solicita que se confirme la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, al ejercitarse una acción de anulabilidad de contrato bancario de adquisición de valores por vicio del consentimiento y subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la negligencia de la entidad bancaria, por lo que no se combate la resolución bancaria aprobada por la J.U.R. y ejecutada por el F.R.O.B. el 7 de junio de 2017, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en la Ley 11/2015. Y de otra parte, considera acertada la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", al haber extraído las conclusiones jurídicas oportunas de la prueba documental y pericial propuesta por ambas partes y debidamente admitida, además de los hechos notorios, exentos de prueba concreta, sobre la situación financiera de "Banco Popular" y la imagen falseada de esta entidad que transmitió a sus accionistas y clientes con la finalidad de que adquirieran acciones, bien acudiendo a las ampliaciones de capital, bien en el mercado secundario, hasta que se acordó la Resolución de "Banco Popular" el 7 de junio de 2017 por la J.U.R. y su venta a "Banco Santander" por el precio simbólico de 1 euro.
Segundo.- Excepción de falta de legitimación activa. Acción de indemnización de daños y perjuicios.
La sentencia de primera instancia dedica el fundamento jurídico segundo a examinar la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, concluyendo que, con respecto a esta acción y la adquisición de acciones por el demandante en el mercado secundario, "Banco Santander" (antes Banco Popular) no tiene legitimación pasiva. A lo que se añade que la parte actora ni tan siquiera adquirió las acciones a través del Banco Popular, sino del BBVA", citando en el mismo sentido la SAP. Madrid (Sección 11ª) nº 218/2020, de 19 de junio, de modo que desestima la pretensión ejercitada en base a esta acción por falta de legitimación pasiva.
En consecuencia, siendo un pronunciamiento que favorece las pretensiones de la parte demandada y que no ha sido impugnado por la parte demandante, el mismo ha adquirido firmeza en virtud del principio " tantum devolutum quantum apellatum" (sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela), conforme al cual " los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia" ( STS. 63/2019, de 31 de enero).
Por ello, la excepción planteada debe quedar circunscrita a la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario en la demanda y examinada en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada.
Sustenta jurídicamente esta excepción la parte demandada apelante en la doctrina contenida en diferentes resoluciones judiciales, esencialmente el Acuerdo para unificación de criterios adoptado por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020, conforme al cual la acción de nulidad derivada de la compra de acciones en el mercado primario o secundario no es compatible con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), como órgano de ejecución de la decisión de la JUR (Junta Única de Resolución) del Banco Popular.
En el mismo sentido, el Acuerdo para unificación de criterios adoptado por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 24 de febrero de 2020, según el cual: a- no se reconoce un deber de resarcir con cargo del Banco Santander a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños (sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL. 4/2015, o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil) fundada en el incumplimiento de deberes de información; b- carecen de acción de nulidad ( art. 1301 CC) frente a Banco Santander, por pérdida de interés en su ejercicio, quienes adquirieron acciones de Banco Popular Español en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su Resolución de 7 de junio de 2017.
Esta excepción es rechazada en primera instancia con fundamento en la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 371/2019, de 27 de junio, que declara: " Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios".
De este pronunciamiento concluye el Juzgador "a quo" que " el propio Tribunal Supremo concede legitimación activa a quien ejercite una acción contra el Banco persiguiendo la indemnización de daños y perjuicios".
Igualmente cita la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 24/2016, de 3 de febrero, en la que se indica que conforme a la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C 174/12), " las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas", declarando a continuación:
" Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe...
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