STSJ Comunidad de Madrid 189/2021, 8 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 189/2021 |
| Fecha | 08 Junio 2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0095855
Procedimiento Asunto penal 227/2021 (Recurso de Apelación 189/2021)
Materia: Violación
Apelante: D./Dña. Juan Pablo
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELLON MARIN
Apelado: D./Dña. Erica
PROCURADOR D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA
D./Dña. Armando
PROCURADOR D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 189/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a ocho de junio de dos mil veintiunos.
La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento sumerio ordinario 4209/2019, sentencia de fecha 19/12/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"ÚNICO.- Sobre las 2 horas del día 22 de junio de 2019. Erica y Armando se encontraban en el parque sito en el Hospital del Clínico San Carlos y el Museo de América cerca del Parque Jaime del Amo de Madrid, manteniendo ambos relaciones sexuales consentidas, y ya se disponían a marcharse del lugar cuando sorpresivamente salió de entre los arbustos el procesado Juan Pablo, con el rostro tapado con un pasamontañas y con una pistola en la mano, cuyas características físicas no han podido ser determinadas exigiéndoles y bajo amenazas de "darles un tiro" la entrega de todo lo que portaran, accediendo a ello Erica y Armando, que dejaron todo en el suelo apoderándose el acusado de 25 euros de Erica y de los móviles de ambos un Impone 6-S, propiedad de Erica y un Xiaomi Note 4 propiedad de Armando tasados en 250 euros y 150 euros, respectivamente.
A continuación, con el pasamontañas cubriéndose el rostro y sin dejar de apuntarles con la pistola que portaba les obligó a andar hacia una zona arbolada cercana, obligando a Armando a sentarse y a esperar bajo la amenaza de que si no lo hacía le "pegaría un tiro" a Erica; llevándose a ésta a una zona un poco más alejada, con el pretexto de cachearla, desde donde no les podía ver Armando, y, una vez allí, con ánimo de satisfacer su propósito libidinoso, la obligó bajo la amenaza de la pistola con la que seguía apuntándola a ponerse de rodillas, y, sacándose el pene la obligó a realizarle una delación a lo que Erica accedió, por el gran temor que le infundía el acusado llegando a temer por su vida.
A continuación le dijo que se pusiera "a cuatro patas" accediendo Erica, que se puso en el suelo sobre sus rodillas y manos, poniéndose el procesado a la espalda de Erica, apartando la pernera del pantalón que vestía y la ropa interior intentó introducir el pene en la vagina pero no logró con certeza una penetración total, al no tener el pene erecto. Erica repetidamente le pidió, llorando, que parase.
El acusado, pese a los llantos, comenzó a lamer la zona anal de Erica intentado penetrarla nuevamente, y sin lograr, con certeza la penetración completa por fabear de erección, dejándola finalmente ir al comprobar que no conseguía una penetración total, con la frase: "no puedo, no puedo, vete".
Mientras todo esto sucedía el procesado llamó varias veces a Armando para comprobar si seguía esperando en el lugar que lo había dejado, contestando Armando que sí; y, en efecto, no se movió por miedo a que la pasara algo a su novia.
Como resultado de los hechos descritos Erica tuvo heridas consistentes en erosiones múltiples puntiformes en ambas rodillas y dolor en el brazo derecho por sujeción, que curaron con primera asistencia en 3 días.
El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal 16 de Valencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, dictada el 7-11-2012, como responsable de un delito de robo con violencia y a un año de prisión por delito de lesiones, condena que extinguió el 16 de junio de 2017".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"PRIMERO.- Condenar Juan Pablo como autor de los calificados delitos de robo con intimidación y de violación ya calificados, con la concurrencia de las circunstancias agravantes que se apreciaron, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, por el primero, y a la de diez años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, por el segundo.
Imponerle la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de los lugares de residencia y trabajo y lugares de conocida frecuentación por Erica así como de comunicar con ella por cualquier medio durante dieciséis años.
Imponerle la medida de libertad vigilada durante seis años, cuyo contenido se determinará cuando la condena esté próxima a extinguirse.
Condenarle a indemnizar a Erica en un total de 10.425 euros y a Armando en 1.150 euros cantidades que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.
Imponerle el pago de las costas del juicio, incluidas la de las acusaciones particulares.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa".
Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación de Juan Pablo siendo impugnado por la representación procesal Erica, Armando y por el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de fecha 24/05/2021 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 8/06/2021. Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS.-
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Por la representación del acusado Juan Pablo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal así como de otro delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 de dicho texto legal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
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Infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta indebida aplicación del artículo 237 y 242.1 del Código penal. Inexistencia del elemento subjetivo del delito de robo con intimidación.
Expone el recurrente, que se reconoce en la propia sentencia impugnada que el objetivo principal del agresor fue saciar sus instintos sexuales, lo cual entiende es muy trascendente y esencial en orden a la valoración del elemento subjetivo del tipo de ánimo de lucro. No pudiéndose desligar a la hora de valorar la acción previa consistente en apoderarse de los móviles de los perjudicados y al parecer de 25 euros que portaba Erica, habida cuenta que dicha acción está dirigida únicamente al fin principal siendo primero el apoderamiento previo del móvil de Armando para evitar alertar a la Policía, dado el posterior desarrollo de los hechos, lo que pone de relieve la carencia en todo momento de un ánimo de lucro que debe reunir el tipo penal del robo. Apunta que el robo es en todo caso instrumental y queda absorbido por el delito de agresión sexual sin que quepa un concurso real. Concluye la conducta del acusado no colma los requisitos del tipo subjetivo del delito de robo por el que ha sido finalmente condenado, entendiendo que en el mejor de los casos estaríamos en presencia de un concurso medial, o incluso ante un concurso de normas.
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Infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 179 del Código penal, esgrimiendo que es un hecho pacífico e incontrovertido la realidad de que en ningún momento se llegó por parte del acusado a alcanzar erección del pene, ni en la felación ni en los posteriores intentos de acceso carnal por vía vaginal. Apunta, que dicho extremo se desprende de las declaraciones de acusado y presunta víctima, razonándolo la propia sentencia cuando sobre sobre los intentos de penetración señala que "no es posible saber si el pene llegó a penetrar parcialmente o no o si se alcanzó la llamada coniunctio membrorum". Concluye, en que no existió acceso por vía vaginal anal o bucal, habida cuente de la imposibilidad manifiesta por parte del acusado de mantener una erección, entendiendo que en todo caso debería aplicarse en exclusividad el artículo 178 del Código penal.
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Con carácter subsidiario respecto a la graduación de la pena impuesta de cuatro años de prisión por el delito del artículo 237 y 242.1 del Código penal, motivación insuficiente, infracción articulo 66 C. P.
Entiende el recurrente que la agravante del uso de disfraz para graduar la pena en este delito de robo no procede, habida cuenta que el uso del mismo consistente en el pasamontañas, estaba orientado únicamente a asegurar la comisión del delito de agresión sexual posterior, por lo que considera debe quedar subsumida esta agravante y no debe apreciarse para graduar la pena del delito de robo.
Adicionalmente señala, dando por reproducidas las alegaciones contenidas...
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