SAP Barcelona 675/2020, 20 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 675/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188043980
Recurso de apelación 1272/2019 -B
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 135/2018
Parte recurrente/Solicitante: Rosaura
Procurador/a: Nuria Tor Patino
Abogado/a: Jose Antonio Lorenzo Carballo
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 675/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 20 de octubre de 2020
Objeto del recurso: inexistencia de desamparo de los hijos menores
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 19 de febrero de 2018 la Sra. Rosaura anunció oposición a la Resolución administrativa de 1 de febrero de 2018, que declara el desamparo de sus hijos Benjamín, Bernardo e Sara . Recibido el expediente, formaliza la demanda, también contra la Resolución de 7 de marzo de 2018 que lo ratifica, y sostiene que la Generalitat se basa en verdades, medias verdades y falsedades. Relata su decurso vital y defiende que siempre ha cuidado de los hijos. Admite que su madre la echó de su casa en agosto de 2017 y se encontró en la calle con los hijos y una maleta y critica la falta de ayuda de los Servicios Sociales. Dice trabajar, tener pareja, poder cuidar de los niños. Niega que concurran los presupuestos del art. 228-1 CCCat.
La DGAIA demandada contesta y dice que los menores estaban desamparados. Acompaña nueva prueba documental y se atiene a las valoraciones de la Síntesis Evaluativa.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 18 de julio de 2019, parte de que la DGAIA apreció la situación de desatención de los menores durante largo tiempo y de su repercusión emocional en los niños y considera probado que la madre sufrió durante 10 años violencia familiar, con absentismo escolar de los hijos que afectó a su evolución educativa, sin que la madre pudiera resolverlo. Se fueron a Ecuador, regresaron en 2016, la abuela materna los echó de su casa y los hijos se mostraban tristes, desmotivados, apagados y herméticos en el Centro Obert, con actitud agresiva, ropa inadecuada y en ocasiones sucia. Se concluyó que la madre no disponía de suficiente capacidades y habilidades protectoras y educativas, presentaba nivel bajo de acompañamiento, imposición rígida de límites y ningún cambio en el proyecto de retorno. Aprecia la sentencia una falta de conciencia de los motivos de desamparo, ni de la desprotección de los hijos y una falta de recursos para abordarlos. En suma, la juez desestima la demanda de oposición.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La recurrente sostiene que la sentencia reproduce de forma mecánica los documentos de la DGAIA, con base en las apreciaciones subjetivas de un funcionario y un profesor. Refiere de nuevo su periplo vital, complejo, y reitera que no recibió ayuda de la Administración, pero que siempre ha cuidado de sus hijos. Destaca su estabilidad con su nueva pareja y que cuando los menores fueron retirados ya vivían todos juntos. Niega dependencia de drogas y sostiene que la Administración se extralimitó. Critica el informe del EATAF.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y dice que la sentencia valora correctamente los hechos. Se remite a su escrito de conclusiones y afirma que la sentencia responde al interés superior de los menores.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 13 de noviembre de 2019. Se ha admitido y practicado la exploración de los menores. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 29 de septiembre de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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EL MARCO JURÍDICO DE REFERENCIA
Considera necesario la Sala, en un caso como el presente, de "frontera" entre la situación de riesgo y la de desamparo, declarado con base en una causa legal que contiene ambiguas referencias al presupuesto fáctico de la norma y de difícil interpretación y subsunción normativa, hacer algunas consideraciones sistemáticas.
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- El Convenio de Derechos del Niño de Nueva York de 1989 proclama el Derecho del niño a las relaciones familiares (art. 8) y obliga a los Estados Partes a velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres. Y aun en estos casos los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (art. 9).
Si tal intervención se hace precisa para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, los Estados Partes han de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas, que deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él (art. 19).
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- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye dentro de la protección a la vida familiar del art. 8 CEDH el derecho del menor a mantener los vínculos con su familia de origen, que el Estado debe proteger. Para un progenitor y su hijo estar juntos es un elemento fundamental de la vida familiar ( SSTEDH de 19 de septiembre de 1999, caso Buscemi contra Italia; de 24 de mayo de 2011, caso Saleck Bardi contra España; de 18 de septiembre de 2013, caso R.M.S. contra España) y las medidas internas que impiden tal derecho constituyen una injerencia en el derecho protegido en el art. 8 CEDH ( SSTEDH de 12 julio 2001, caso K. y T. contra Finlandia; de 22 de septiembre de 2017, caso Barnea y Caldararu contra Italia), injerencia que no puede ser arbitraria ( STEDH de 8 de julio de 1987, caso W. contra Reino Unido).
El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos impone obligaciones positivas al Estado ( SSTEDH de 26 de marzo de 1985, caso X. y Y. contra Holanda y de 2 de diciembre de 2010, caso Mincheva contra Bulgaria), comparables con las negativas, buscando el justo equilibrio entre los intereses concurrentes y atendiendo de forma determinante al interés superior del menor ( SSTEDH de 10 de septiembre 2019, caso Strand Lobben y otros contra Noruega, y de 8 de julio de 2003, caso Sommerfeld contra Alemania), que puede prevalecer sobre el del niño ( SSTEDH de 20 de octubre de 2011, caso Sahin contra Alemania; de 13 de julio de 2000, caso Scozzari y Giunta contra Italia y de 26 de febrero de 2004, caso Rechtssache G contra Alemania).
La búsqueda de la unidad familiar y de la reunión de la familia constituyen consideraciones inherentes del derecho al respeto a la vida familiar del art. 8 y por tanto toda autoridad pública que tome medidas de restricción de la vida familiar "está compelida por la obligación positiva de tomar las medidas tendentes a facilitar la reunificación de la familia en cuanto sea posible" considerando el deber de atender al interés superior del menor ( STEDH 23 de junio de 2020, caso Omorefe contra España, apartado 38 y las que cita).
Esta obligación positiva se impone a las autoridades competentes desde el momento en que toma a su cargo al menor y de forma cada vez mayor, atendiendo a la rapidez en la adopción de la medida, para evitar las consecuencias irremediables que el paso del tiempo produce sobre las relaciones paterno filiales ( SSTEDH de 6 de diciembre de 2007, caso Maumousseau y Washington contra Francia, y del 13 de enero de 2016, caso S.H. contra Italia). La preservación de los lazos y las posibilidades de un reagrupamiento exitosos se debilitan si se promueven obstáculos a encuentros fáciles y regulares (casos Scorazzi y Giunta, Olsson, y Strand Lobben, citados).
La asunción del cuidado de un menor debe ser considerado, en principio, como una medida temporal, a dejar sin efecto en cuanto se pueda y todo acto de ejecución debe atender al fin último de unir de nuevo al progenitor con su hijo (caso K. y T. contra Finlandia, citado, SSTEDH de 18 de marzo de 2009, caso Saviny contra Ucrania y de 9 de abril de 2019, caso V.D. y otros contra Rusia). Si pasa mucho tiempo, también para el proceso judicial, se pone en peligro este fin, de modo que las relaciones futuras entre padres e hijos no deben quedar configuradas por el simple transcurso del tiempo (caso W. contra Reino Unido, citado).
El progenitor tiene el derecho a las medidas adecuadas para volver a vivir con el menor y las autoridades nacionales tienen la obligación de tomar esas medidas ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, caso Erikkson contra Suecia; de 24 de marzo de 1988, caso Olsson contra Suecia, de 18 de junio de 2019, caso Haddad contra España; de 8 de enero de 2020, caso Zelikha Magomadova contra...
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