SAP Madrid 303/2020, 30 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 303/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2017/0005445
Recurso de Apelación 674/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 713/2017
APELANTE: D. Nemesio
PROCURADORA Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO
APELADO: FIDERE VIVIENDA 3 SLU
PROCURADORA Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 713/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz a instancia de D. Nemesio como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO contra FIDERE VIVIENDA
3 SLU como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/06/2019 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 27/06/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
>.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Planteamiento de la cuestión objeto de debate.
-
- Se está ante la resolución de una acción en ejercicio del derecho de elevar a escritura pública la compraventa efectuada en base al ejercicio del derecho de opción, concretamente se solicitaba, con carácter principal, se declare conforme a las estipulaciones del contrato firmado entre demandante y la mercantil HERCECAM VIVIENDA TORREJON el sometimiento de las obligaciones esenciales del contrato a las normas imperativas vigentes aplicables a las viviendas sujetas a Régimen de protección pública con opción de compra, consecuentemente, se declarara el error en la consignación de la Ley aplicable referida en el contrato, declarándose, así, el ejercicio de la opción de compra por el precio y condiciones reguladas en el artículo 24 del RD 74/2009, y se condene al otorgamiento de escritura pública por el precio equivalente al establecido en la calificación definitiva del inmueble multiplicado por el coeficiente 1,4 menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta y declarándose el derecho del actor al uso del inmueble en condición de propietario desde la fecha en que se produjo la comunicación del ejercicio de la opción de compra.
Con carácter subsidiario, se solicitaba la declaración de ser injustificada la negativa al otorgamiento de la escritura y entrega del precio exigido por razón de la reserva de acciones, solicitando, por último, la declaración de nulidad de las estipulaciones contenidas en el contrato impuestas unilateralmente contrarias a las normas imperativas de protección de los consumidores.
-
-El actor D. Nemesio, como antecedente señala que presentó demanda junto con los demás interesados en el edificio de Torrejón que se desacumuló por providencia del juzgado nº 62 de Madrid.
Afirmando que con la mercantil HERCECAM VIVIENDAS TORREJON SL se firmó el contrato de arrendamiento de vivienda sujeto a régimen de protección pública con opción de compra. Todos los contratos son de adhesión con sometimiento a los contenidos preestablecidos sin posibilidad de modificación produciéndose un error en la consignación de la Ley aplicable, es decir, se procedió a enunciar como norma aplicable a los referidos contratos el Decreto 11/ 2005 por el que se regulaba el Reglamento de Viviendas con la CM aprobado con fecha 27 de enero de 2005, en lugar del Decreto 74/2009 por el que se regula el Reglamento de viviendas con Protección Pública de fecha 30 de julio de 2009 vigente antes de la fecha de concesión de la calificación definitiva del inmueble, siendo así que la estipulación primera reguló, como régimen básico, sujeto a las restricciones y limitaciones de las normas imperativas vigentes, los límites de imposición de los precios de arrendamiento y de futura venta.
Así, se indica que si el Decreto entró en vigor el 11 de agosto de 2009 y la calificación definitiva de esta construcción fue concedida con fecha 26 de octubre de 2009, es esa legislación la aplicable.
-
-La parte demandada Entidad Fidere Viviendas señala que es de aplicación el Decreto /2005 junto con el contrato de arrendamiento, porque las disposiciones transitorias se refieren en ese sentido, señalando que el actor intentó ejercitar su derecho de opción reduciendo unilateralmente el precio, no estando obligada la arrendadora a cumplir con el otorgamiento de la escritura del contrato de compraventa .Afirma que el actor está ocupando la vivienda en calidad de precarista.
Se señala que la vivienda de referencia obtuvo tanto la calificación provisional como la definitiva "al amparo "del Decreto /2005 habiendo realizado las partes durante la vida del contrato las modificaciones oportunas para adaptarlo a la redacción del Decreto /2005 establecida por el Decreto /2013.
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-La sentencia desestima la demanda declarando aplicable el Decreto/2005, y en consecuencia, al no ser el precio ofrecido el que se corresponde con el especificado en el Decreto, el ejercicio del derecho de opción no se considera procedente.
Comienza con un estudio de la legislación aplicable, y concluye que de las distintas redacciones que tienen las Disposiciones finales de los Decretos de 2005 y 2009, se deduce que el legislador ha querido excluir expresamente de la aplicación del Decreto 2009 a las viviendas cuya calificación definitiva se obtenga tras la entrada en vigor, porque en el Decreto de 2005, en las disposiciones primera y segunda utiliza los términos calificación definitiva y provisional en igual contenido y redacción que los preceptos del Decreto de 2009; sin embargo, mientras la disposición final del Decreto de 2005 no concreta si será de aplicación el mismo a las viviendas calificadas provisional o definitivamente a su entrada en vigor o sin concreción, sí aparece expresamente fijado en el Decreto de 2009 que solo serán de aplicación al mismo las viviendas calificadas provisionalmente.
Respecto del precio, señala que el coeficiente de corrección será dos, porque es el previsto en la legislación correspondiente, por aplicación Decreto / 2005, considerando que la discrepancia no solo está en la normativa aplicable sino también en la definición de la superficie útil, concluyendo que se incluye no solamente la superficie de la vivienda cerrada, sino también la del garaje y trastero.
La cuestión a resolver, seguidamente, ha sido el análisis de las condiciones en que se ha producido el ejercicio del derecho de opción, llegando a la conclusión de que la opción no pudo ser ejercitada por discrepancias en el precio, entendiendo éste como un elemento contractual esencial, desacuerdo que persistía en fecha 26 de noviembre de 2016, cuando expiraba el plazo de caducidad para el ejercicio de la opción de compra, no entrando a estudiar,en consecuencia, el tema relativo al derecho a ser considerado propietario.
Se entra a resolver, a continuación sobre la abusividad de las condiciones denunciadas, partiendo de la consideración de que no sería necesario toda vez que ninguna circunstancia favorable se derivaría para la parte demandante en el supuesto de que se decretase la nulidad por abusiva de alguna estipulación. Estima que las estipulaciones cuestionadas no deben reputarse como abusivas pese a que el tan citado contrato se califique como contrato de adhesión señalando que las clausulas obligatorias de las disposiciones administrativas de la Comunidad de Madrid están fuera del control de abusividad de la legislación de consumidores. Respecto a la nulidad de la estipulación séptima referida a la imposición del pago del IBI y demás tasas que gravan la finca la solución es la misma que "frente a las clausulas impuestas legalmente no cabe hablar de abusividad típica de contratos de profesionales con consumidores.".
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-La parte actora interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento desestimatorio del fallo sustentados en los fundamentos de derecho que le preceden, refiriéndose a la mayoría de las decisiones jurisprudenciales que estiman estas pretensiones señalándose, en síntesis, que aunque fuera de aplicación el Decreto /2005, la disconformidad en el precio no supuso el no ejercicio de la opción porque se acepta la aplicación del coeficiente 2 pero con reserva de acciones civiles.
Se reiteran las alegaciones de la demanda en el sentido de la norma aplicable, así señala la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, el artículo 2 del C.C y la Disposición Derogatoria del Decreto 74/2009 por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública, al haber aplicado una norma con carácter retroactivo y ser la derogada, reitera la incorrecta aplicación de la determinación del precio y la realidad de que la aplicación retroactiva de una disposición solo resulta constitucional cuando es más favorable al ámbito de protección de la norma.
Respecto del segundo motivo de apelación basado en la no estimación de la abusividad de las llamadas condiciones generales de la contratación por entender que...
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