SAP Madrid 462/2021, 12 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 462/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2016/0004110
Recurso de Apelación 339/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 4/2017
APELANTE: D./Dña. Luis Miguel
PROCURADOR D./Dña. MARIA ANTONIA PASTOR PEGUERO
APELADO: D./Dña. Brigida
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME
SENTENCIA Nª 462/2021
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. EMELINA SANTANA PAEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
En Madrid, a doce de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 4/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 a instancia de D./Dña. Luis Miguel apelante - demandado, representado por el/la Procurador
D./Dña. MARIA ANTONIA PASTOR PEGUERO y defendido por el/la abogado D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ PEREA contra D./Dña. Brigida apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME y defendido por el/la abogado D./Dña. LUCIO GERMÁN BELZUNCES SÁNCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 16/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que DESESTIMANDO íntegramente las pretensiones instadas por doña Brigida, representada por la Procuradora de los Tribunales, doña LUCRECIA RUBIO SEVILLANO, y las formuladas por don Luis Miguel
, representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA ANTONIA PASTOR PEGUERO, con la intervención del Ministerio Fiscal, no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de fecha 2 de julio de 2012, dictada por éste Juzgado, en su Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 306/2012, debiéndose estar las partes a lo acordado en la misma."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte del demandado, D. Luis Miguel, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo que por turno se ha cumplido el día 21 de abril de 2021, observándose en la tramitación de este recurso todas las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 que desestimó la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Dª. Lucrecia Rubio Segoviano en nombre y representación de Dª. Brigida frente a D. Luis Miguel representado por la Procuradora Dª. Mª Antonia Pastor Peguero y la reconvención formulada por la Procuradora Dª. Mª Antonia Pastor Peguero en nombre y representación de D. Luis Miguel frente a Dª. Brigida representada por la Procuradora Dª. Lucrecia Rubio Segoviano, presenta recurso de apelación el en su día demandadoreconviniente.
Se denuncia infracción del Art. 24. 1 C.E., de la Ley del Menor y del Art. 92. 6.º CC. así como de la Jurisprudencia aplicable al caso, con cita por todas de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2008 de 22 de diciembre, por no haberse practicado la exploración del hijo menor, dada su edad y grado de madurez, pese a que se dice admitida por Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2017.
Es también motivo del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba, pues fundado el reclamado cambio de guarda y custodia en la situación de desamparo económico que describe la demanda y en lo que refiere el recurso como "intolerable situación personal que viven los menores y le relata al padre el hijo menor mayor de edad", con vejaciones y malos tratos por parte de la progenitora, se ha prescindido a tales efectos de los términos de la demanda y de la documental acompañada a la reconvención, denunciando además falta de motivación de la sentencia por prescindir de hechos justificados relativos a la existencia de ayudas sociales y de faltas injustificadas al centro escolar.
Se insiste por ello en la pretensión en su día ejercitada, por entender que la misma responde al interés de los menores.
La representación procesal de Dª. Brigida ha dejado transcurrir sin manifestación el plazo concedido para oponerse al recurso.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso.
En relación con la pretendida infracción de normas procesales como indica la Sentencia nº 452/2019 de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 "...no existe un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como recuerda la sentencia 235/2015, de 29 de abril:
"1. Se entendería violado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente si por un lado se declarase que no procedía la admisión de prueba y por otro, se sostuviese que no ha acreditado lo que le correspondía probar conforme al artículo 217 LEC. Ello supondría una notoria indefensión para los actores a quien se les exige probar y luego no se les permite apoyarse en los medios de prueba conducentes a integrar la obligación
procesal que le impone la carga de la prueba. 2. Ahora bien ( STS 27 septiembre 2012, Rc. 1981/2009), como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010, Rc 1914/2006, y 29 de noviembre de 2010, Rc. 361/2007, para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). [...] debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio, FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril, FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre, FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión".
Por otra parte, la prueba tiene por objeto acreditar hechos relevantes y controvertidos de modo que, como dice la sentencia 69/2016, de 16 de febrero:
"1.- La práctica de prueba solo procede cuando es necesario acreditar los hechos relevantes en el proceso, pero no cuando se trata de justificar valoraciones jurídicas. Además, es necesario que los hechos sobre los que se propone prueba sean controvertidos. Si determinados hechos no son cuestionados por la parte contraria a aquella que los ha alegado (bien directamente, bien por referencia a documentos o soportes audiovisuales aportados con su escrito de alegaciones), o son notorios, no procede la práctica de prueba sobre los mismos ( art. 281.3 y 4 LEC)".
Es preciso, además, que se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria ( sentencia 139/2014, de 12 de marzo):
"El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente. Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito. En el caso de que la proposición se justifique en que las pruebas han sido denegadas en la primera instancia, no solo se exige que esa denegación haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal porque la prueba denegada era pertinente y relevante y había sido propuesta cumpliendo los requisitos legales, sino que además se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria, o, si no cabía interponer recurso de reposición, se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista ( art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".
Y específicamente por lo que afecta a los procedimientos de familia, mantiene la Sentencia nº 759/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 que "la regla de la prueba presenta...
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