SJP nº 3 83/2021, 5 de Abril de 2021, de Oviedo
| Ponente | MARIA PAZ GONZALEZ-TASCON SUAREZ |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2021 |
| ECLI | ES:JP:2021:36 |
| Número de Recurso | 17/2020 |
JDO. DE LO PENAL N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00083/2021
N.I.G.: 33036 41 2 2019 0107200
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2020
Delito/Delito Leve: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Denunciante/Querellante: AYUNTAMIENTO DE LLANES
Procurador/a: D/Dª CRISTINA DIAZ GALLEGO
Abogado/a: D/Dª MARÍA ALEJANDRA GUTIÉRREZ SUSTACHA
Contra: Estela
Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL
Abogado/a: D/Dª BEATRIZ ALVAREZ MURIAS
SENTENCIA Nº 83/2021
En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil veintiuno.
La Ilma. Sra. Dña. MARIA PAZ GONZALEZ-TASCON SUAREZ, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Penal nº 3 de OVIEDO y su partido judicial, HA VISTO Y OIDO en juicio oral y público las presentes actuaciones sobre PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 17/2020, procedente del JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 1 de LLANES y tramitado en el mismo como PA 28/19, seguido por PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, contra Estela, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. D. ALBERTO RODRIGUEZ, la acusación particular ejercitada por AYUNTAMIENTO DE LLANES y dicha acusada, representados, respectivamente, por las Procuradoras, Dña. CRISTINA DIAZ GALLEGO, Dña. MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL y defendidos por las Abogadas Dña. MARÍA ALEJANDRA GUTIÉRREZ SUSTACHA, Dña. BEATRIZ ALVAREZ MURIAS, dictando, en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de prevaricación y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en los art. 15.1 y 404 del C.P., solicitando se impusiera al acusado, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante siete años con el contenido definido en
el art. 42 del C.P., lo que implica la pérdida de su condición de Alcalde o Concejal, así como la imposibilidad de concurrir a ningún tipo de elección o ser nombrado para puesto representativo o ejecutivo o gestor por una autoridad pública por dicho período, si bien no implicará la pérdida de su condición de funcionario si la tuviera y al pago de las costas.
En igual trámite, la acusación particular se adhirió íntegramente al escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal.
Por la defensa del acusado no procede imponer a su cliente pena alguna.
En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modifica en los hechos probados en el aparatado 1º párrafo 2º sin competencia conforme resolución de la Alcaldía de Llanes de 13 de junio de 2011 publicado en el BOPA y párrafo 4º "...en concreto por los servicios prestados de octubre de 2012 a junio de 2015 percibió
27.455,30 €..."
La Acusación Particular se adhiere a las modificaciones del MF
La defensa introduce modificaciones en sus conclusiones provisionales conforme escrito que presenta y del que da copiar a las partes para su unión a autos.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estela, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, ejerció el cargo de Concejal de Promoción de Mayores, Cooperación, Voluntariado e Igualdad del Ayuntamiento de Llanes desde el año 2011 hasta el mes de junio de 2015.
En el año 2012, la citada decidió contratar a Loreto para realizar actividades en el Centro Social El Rinconín y Centro Cultural de Vidiago del Ayuntamiento de Llanes, sin competencia para ello, conforme resolución de la Alcaldía de Llanes de fecha 13 de junio de 2011, ni ningún tipo de expediente administrativo ni de procedimiento de selección, de forma personal, verbal y directa, atendiendo a su mera voluntad personal en la elección de la persona a contratar, con pleno conocimiento de que con ello vulneraba los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.
De esta forma, Loreto comenzó a prestar sus servicios en el mes de octubre de 2012 y lo hizo en esta situación hasta el mes de junio de 2015, fecha en la que se detectó la falta de contrato por parte de la nueva Concejal y se inició el procedimiento de contratación del servicio.
Entre los meses de octubre de 2012 y junio de 2015, Loreto percibió del Ayuntamiento de Llanes por estos servicios un total de 27.455,30 €.
Los hechos que se estiman probados son legalmente constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el Art. 404 del CP en relación Art 74 del citado texto legal. Infracción penal que tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orienta su actuación, a saber: servicio prioritario a los interés generales con absoluto sometimiento a la Ley y Derecho y absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines.
En cuanto a los elementos integrantes del tipo, la conducta se integra por la acción consistente en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Por resolución debe entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecta a los derechos de los administrados ( sentencia del Tribunal Supr4emo, 406/2004, 31 de marzo), siendo esencial que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. El propio Tribunal Supremo, en sentencia 1677/2001, de 25 de septiembre, ha venido señalando que tal resolución puede ser expresa o tácita, y escrita u oral, incluso los actos de trámite, si tienen contenido decisorio y están dictados por un funcionario en el ejercicio de su cargo y dentro del ámbito administrativo, son resoluciones ( sentencia del Tribunal Supremo, 939/2003, de 27 de junio).
Resolución que ha de ser arbitraria. En tal sentido la sentencias del Tribunal supremo, 49/2010 de 4 de febrero, y 331/2003 de 5 de marzo, realizan un análisis de la doctrina jurisprudencial acerca del sentido con que tal concepto opera como elemento integrador de la conducta sujeta a análisis, diciendo: 1.- Ello implica su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigible, bien porque no se haya respetado las normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente, o suponga una desviación de poder.
-
- No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la
práctica la intervención de control de los Tribunales del orden administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio, de ahí que esta jurisdicción sólo se ocupará de sancionar los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superen la mera contradicción con el Derecho para integrar un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. 3.- Que superen la mera ilegalidad administrativa, este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y gratuita. Respecto de esta distinción, en el ámbito jurisprudencial viene poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el Derecho. Se habla así de una contradicción patente y grosera o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o de una desviación o torcimiento del Derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( sentencias del Tribunal Supremo 755/2007 de 25 de septiembre, 773/2008 de 19 de noviembre y 1026/2009 de 16 de octubre). Incluso la jurisprudencia en tales casos viene a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito en el artículo 9.3 de la Constitución española. En cuanto al elemento subjetivo del injusto se integra por el dolo, de suerte que se comete el delito cuando el funcionario, teniendo plena conciencia de que se resuelve al...
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