STSJ Cataluña 1126/2021, 15 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1126/2021 |
| Fecha | 15 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso de apelación nº 384 / 2019
Parte apelante D./Dª Horacio
Parte apelada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
SENTENCIA nº 1126 /2021
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
DÑA. NÚRIA BASSOLS i MUNTADA
En Barcelona, a quince de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D./Dª. Horacio, que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la parte apelada, la Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representada por el Procurador D. JESÚS SANZ LOPEZ y asistida por el Letrado del Consistorio D. Jaume Figueras Coll.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.
Admitido el recurso de apelación se continuó el proceso por los trámites legales en los términos que resulta en autos.
Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento todas las prescripciones legales procedentes.
Objeto del recurso de apelación y crítica de la resolución judicial de instancia
Es objeto de este recurso de apelación la Sentencia nº 109/2019, de 14 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 285/2018, que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente, ahora apelante, contra las bases de la convocatoria de provisión definitiva de una plaza de Jefe de Servicio de Químico en la Agencia de la Salud Pública de Barcelona, publicadas el 18 de mayo de 2018.
Se alza el apelante, funcionario de carrera, Técnico Superior en Veterinaria del Ayuntamiento de Barcelona, contra la Sentencia y articula su crítica en los siguientes motivos:
(i) Critica que la Sentencia rechace la aplicación del art. 9.2 del EBEP por considerar que ha de darse prevalencia a la Ley 22/1998, sin determinar el concreto precepto. El puesto "Cap de Servei de Química (nivel 22)", aunque dirige un servicio público no tiene cabida en el término "personal directivo".
(ii) También cuestiona la interpretación que hace la Sentencia cuando considera que la condición de "Cap de Servei de Química" requiere una "titulación poco frecuente y ajena al ámbito de la Administración y altamente cualificada". Además, se trata de una cargo con mando y ejercicio de autoridad que ha de quedar reservada a los funcionarios públicos.
(iii) Cuestiona que la Sentencia concluye que no debe aplicar ni interpretar el art. 30.d) del Decreto Legislativo 1/1997. Además, la señalada por la Sentencia de instancia idoneidad de titulación no puede justificar la laboralización de la jefatura ni prevalecer sobre las funciones públicas con ejercicio de autoridad, que impiden descartar la aplicación del art. 9.2 del EBEP y art. 92 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (Ley 7/1985, modificada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre).
(iv) Además, las bases permitían que se presentaran candidatos de los grupos A1 y A2 sin restringir ni exigir ninguna determinada titulación específica ni profesión concreta a la que se refiere erróneamente la Sentencia. A tales efectos cita numerosas Sentencias del TS, AN y TSJ que se decantan por la denominada "adscripción indistinta".
(v) La Sentencia de instancia rechaza que se esté vulnerado el art. 9.2 del EBEP y art. 92 de LRBRL, pasando por alto la STS de 14 de febrero de 2002 y STC 37/2002, de 14 de febrero, que acoge la doctrina de la STS de 19 de octubre de 2005. Teniendo en cuenta las funciones del Jefe de Servicio de un laboratorio de análisis oficiales que es un agente de la autoridad para con terceros (firma actas y elabora dictámenes de análisis con trascendencia para las personas físicas y jurídicas inspeccionados por los servicios de control oficial"; participa en expedientes de contratación pública; ejerce mando sobre sus subordinados, administra recursos, funciones que aunque sean técnicas o científicas exigen mantener los principios de objetividad, imparcialidad e independencia ( art. 9.2 del EBEP y art. 103.3 de la CE, en relación con la STC 175/2011, o la STS de 14 de junio de 2019).
(vi) La Sentencia también ha desconocido que el catálogo de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Barcelona al que se refieren las bases fue declarado nulo por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, por vulnerar el art.283.1 del DL 2/2003 y 29 del DL 1/1997, así como los arts. 12, 30, 32 del DL 1/1997 y 9 y 16 del Decreto 214/1990. Destaca asimismo que no existe RPT que delimite los puestos de trabajo laborales aunque ello no da libertad absoluta al ejercicio de la discrecionalidad. Olvida también la normativa supletoria en materia de función pública ( art. 2.3 del Decreto 214/1990) del art. 24 de la Ley 13/1989 que establece que los Servicios han de ser dirigidos por funcionarios de carrera, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 17/1985, de Función Pública de la Generalitat.
(vii) Critica que la Sentencia de instancia concluya que no se ha afectado al principio de especialidad a pesar de que la Junta de Valoración está formada por un secretario interino; un director provisional en comisión de servicios y que accedió por oposición restringida, una vocal que ascendió sin realizar oposiciones como laboral fija, una cap de servei provisional nombrada sin mediar concurso y una alta dirección (cargo político).
(viii) Además, para la prueba de la entrevista de matiz psicológico, no consta que ninguno de los miembros de la Junta de Valoración sea psicólogo/a, careciendo de preparación científica y técnica a pesar de que esta prueba baremaba más del 25%.
(ix) Del mismo modo, entiende que es aplicable el art. 60 del EBEP aunque se esté ante un procedimiento de acceso sino de provisión de puesto de trabajo, cuestionando la conclusión de la Sentencia que argumenta que ha de aplicarse el art. 79 del EBEP, porque olvida el postulado del art. 1.3 del EBEP, ya que el propio art. 79 exige que el funcionamiento del concurso de puestos de trabajo se ajuste a las reglas de imparcialidad y objetividad.
Por lo demás, el art. 78 exige que se apliquen a los sistemas de provisión los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que sea obstáculo tal aplicación por la moratoria de la Disposición Final Cuarta del EBEP, pues tales principios derivan directamente de la Constitución y el art. 46 del Real Decreto 364/1995, que regula las comisiones de valoración exige que los miembros de las comisiones pertenezcan a Cuerpos o Escalas del Grupo de titulación igual o superior al exigido para los puestos convocados, precepto que ha de ponerse en relación con los arts. 75 y 77 del EBEP, aplicables no solo a procedimientos selectivos de acceso sino también de provisión y que no se han respetado ( STC 221/2004 y STSJ de Cataluña de 8 de noviembre de 2012). En definitiva, la jurisprudencia sí está aplicando el art. 60 del EBEP.
(x) Alega la incorrecta aplicación del art. 44.3 del Real Decreto 374/1995, porque el precepto hace referencia "cada uno de los conceptos enunciados", no en su conjunto como hace S.Sª. que tampoco tiene en cuenta las normas locales y autonómicas alegadas en la demanda contra la infravaloración de méritos comunes (así, art. 114 y 115 del Decreto 214/1990; el art. 115.1.a): hasta 10 puntos sobre 28; el punto III del Baremo de Méritos Bases Marc, que regula la provisión de puestos de trabajo mediante concurso entre el personal del Ayuntamiento de Barcelona, aprobadas por el Consell Plenari, de 22 de julio de 1988, sobre los trabajos realizados en las AAPP hasta 6 puntos; los arts. 14, 22, 23 y 24 del Decret 123/1997, de 13 de mayo, que exige un mínimo del 65% del baremo para los méritos comunes, según art. 24.2). En este caso es evidente que las bases han infravalorado los méritos comunes y sobrevalorado la experiencia específica en análisis dejando sin valoración otros trabajos desarrollados en contra de tales normas.
(xi) Critica la Sentencia porque no ve irregularidad en las bases de criterios de valoración preestablecidos, cuando hay que mostrar los criterios de evaluación del caso práctico con anterioridad a la realización del caso práctico, con especial cita de la STS de 21 enero 2016, entre otras, y el principio de publicidad y transparencia en todos los procedimientos administrativos de oficio incluidos los de provisión de puestos de jefe de servicio público.
(xii) Finalmente, examina el apartado de la Sentencia relativo a la entrevista (acto que como no se permitió la acumulación se sigue en otro recurso ante el JCA nº 16).
Aunque la Juez a quo afirma que han participado dos psicólogas externas, no aparece ninguna nombrada en las Bases ni con posterioridad. Solo participó una asesora que no presentó sus credenciales en la entrevista, cuyo nombre ni apellidos no consta ni en las bases ni en el expediente, lo que ha quebrantado los principios de objetividad y transparencia y ha generado indefensión.
La prueba está baremada en 6 puntos. No es eliminatoria, por lo que no procedía declarar no apto al recurrente, porque no había una nota mínima para superarla.
La asesora tiene voz pero no voto y su opinión no es vinculante porque la competencia de la Junta como órgano colegiado es...
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