SAP Guipúzcoa 412/2021, 12 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 412/2021 |
| Fecha | 12 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-18/000546
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2018/0000546
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2271/2019 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa - UPAD / ZULUP
- Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 106/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: MEGALAN S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: UXUE GERRIKO APALATEGI
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
S E N T E N C I A N.º 412/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En Donostia / San Sebastián, a doce de Marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 106/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa - UPAD, a instancia de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., la cual ha sustituido procesalmente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., (apelante - demandada),
representada por el procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendida por la letrada Dª. RAQUEL SARRION ALCANTUD, contra la entidad MEGALAN, S.L. (apelada - demandante), representada por la procuradora Dª. UXUE GERRIKO APALATEGI y defendida por la letrada Dª. MARIA LUISA GRACIA VIDAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de Diciembre de 2018.
El 19 de Diciembre de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Dña. Uxue Gerriko Apalategui en nombre y representación de MEGALAN, S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y en consecuencia debo DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad contractual de la demandada por el incorrecto asesoramiento que realizó a la demandante en junio de 2008 en la adquisición de acciones del Banco Popular por importe de 271.556,84 euros mediante contrato de 30 de junio de 2008 por lo que debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a que abone a la demandante la cantidad de 271.556,84 euros, cantidad a la que habrá que aminorar con los rendimientos o dividendos que pudieran haberse entregado a la actora hasta 7 de junio de 2017, todo ello con aplicación de los intereses legales desde la interposición de la demanda, y con condena en costas a la demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 2 de Diciembre de 2.020.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
Por parte de la entidad Banco Santander, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados en el cuerpo de su escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias, con cuanto más proceda en Derecho.
Alega así, para fundamentar su recurso, y en primer lugar, la incongruencia de la Sentencia, pues en la demanda se ejercitaba por la parte actora, como acción principal, la de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios por la suscripción de acciones de Banco Popular el 10 de junio de 2008, que posteriormente fueron pignoradas en garantía de un contrato de leasing, por un supuesto asesoramiento incorrecto en la comercialización de las mismas por la entidad Banco Vasconia, y, de manera subsidiaria, la acción de responsabilidad contractual por incorrecta y negligente gestión de conservación del contrato de pignoración de valores de 2008, sin que en ella se solicitara una acción indemnizatoria por una supuesta información financiera incorrecta respecto a esas acciones de 2008, y, sin embargo, la Sentencia considera que se produjo una defectuosa comercialización de las acciones de 2008 no por el supuesto asesoramiento incorrecto en la comercialización de las mismas por la entidad Banco Vasconia, sino por una supuesta información incorrecta de la situación financiera de Banco Popular en 2008, a pesar de que no fue esa la acción ejercitada, ni fue el objeto del procedimiento, ni se aportó al procedimiento prueba que acreditara la defectuosa información financiera de 2008, lo que le deja en total indefensión, pues se le ha condenado por una acción y por unos hechos que no eran los que se inicialmente se promovieron en la demanda, y ello con infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, lo que ha de conllevar, conforme al art. 465.3 LEC, la revocación de la Sentencia y la resolución sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso, esto es, si hubo un supuesto asesoramiento incorrecto en la comercialización de las mismas por la entidad Banco Vasconia, conforme estaba planteada en la demanda, y, subsidiariamente, si concurrió una incorrecta y negligente gestión de conservación del contrato de pignoración de valores.
Mantiene, en segundo lugar, la prescripción de la acción ejercitada, pues, de conformidad con lo establecido el artículo 945 del Código de Comercio, en relación con el artículo 95 del mismo cuerpo legal, y la doctrina de nuestro Alto Tribunal al respecto, hay un plazo de prescripción de tres años, para exigir responsabilidad a las empresas de inversión, plazo que en el caso que nos ocupa ha transcurrido sobradamente, que, tras la desaparición de los Agentes de Cambio y Bolsa, las entidades que prestan servicios de inversión, como ella, han asumido en parte las funciones que estos realizaban con anterioridad, razón por la cual también son aplicables las disposiciones que antes les eran aplicables, entre ellas, la existencia de un plazo de prescripción de tres años, para exigirles responsabilidad por las inversiones en que hayan intervenido, y que la suscripción de las acciones se realizó en junio de 2008, por lo que, teniendo en cuenta que la fecha que aparece en la demanda es el 29 de marzo de 2018, el plazo de tres años para ejercitar una acción de resolución por incumplimiento o para reclamarle una indemnización por daños y perjuicios ha prescrito respecto de ambas operaciones.
Alude, en tercer lugar, a la inexistencia asesoramiento, señalando que afirma la parte actora que entre ella y la entidad bancaria habría mediado una relación de asesoramiento con motivo de la contratación de las acciones de Banco Popular, pero, sin embargo, no aporta contrato de asesoramiento, ni especifica en qué consistió ese asesoramiento, por lo que se trata de una afirmación totalmente gratuita y que no se corresponde en absoluto con la realidad, que fue el cliente el que acudió por su cuenta a la sucursal para adquirir las acciones, sin que la entidad, en aquel momento Banco Vasconia, convenciera o propusiera la contratación de las mismas, y, por tanto, no es cierto que su actuación haya supuesto asesoramiento al cliente en el marco del artículo 79 LMV, habiéndose limitado simplemente a informar al cliente sobre las características de las acciones, que, a través de la cuenta de valores, se gestionó la orden de compra de acciones dada por el actor, pero no se puede deducir de ello que se produjera un asesoramiento, que la entidad Banco Vasconia en ningún caso asumió labores de asesoramiento financiero, ni de gestión de la mercantil, que exigen un mayor compromiso en el análisis de la conveniencia del producto para el perfil del cliente y generan la obligación de pago de honorarios derivados de tal asesoramiento, que ningún documento ha aportado la actora es su escrito de demanda que confirme que Banco Popular prestaba asesoramiento en materia de inversión a la demandante y únicamente dio curso a las órdenes de adquisición o de venta de valores que realiza el demandante, actuando como mera intermediaria, razón por la cual, desde un punto de vista patrimonial y económico, nada ingresó o recibió de la demandante (importe de la inversión), y nada entregó a la demandante (títulos acreditativos), ni ha cobrado remuneración de ningún tipo.
Plantea, a continuación que, se llevó a cabo la correcta comercialización del producto, con cumplimiento normativo MIFID, que no nos encontramos ante la comercialización de un producto financiero complejo, sino que se está en presencia de la suscripción de un producto (acciones de una entidad financiera cotizada)...
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