SAP Madrid 19/2021, 22 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Enero 2021 |
| Número de resolución | 19/2021 |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
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37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0067904
ROLLO Nº 22/21-RAA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 363/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID
SENTENCIA Nº 19/21
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 16ª
Doña Pilar Alhambra Pérez
Don Francisco Javier Teijeiro Dacal
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
En Madrid, a 22 de enero de 2021.
Por el Juzgado de referencia se dictó sentencia, de fecha 19 de junio de 2020, en la que se declara como Hechos Probados: " ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Hilario, sobre las 12 horas del día 13 de febrero de 2018 se hallaba en una zona terriza vallada sita entre c/ Francisco Umbral y c/ Alejandro de la Sota de Madrid acompañado de otra persona actualmente fallecida contra la que se formuló también acusación, donde colocó en el suelo a modo de cebadero pipas y alpiste, con varillas impregnadas con liga, con la finalidad de capturar aves, para lo cual colocó en las proximidades un reclamo electrónico que emitía cantos de pájaros, llevando al efecto una jaula para llevarse a los ejemplares que lograran capturar, habiendo capturado un jilguero, y un lugano, además de haber provocado la muerte de otro jilguero, cuando fueron sorprendidos por agentes de la Policía Municipal de Madrid que intervinieron gran cantidad de varillas impregnadas con liga, el reclamo electrónico, jaula de caza, bote con liga, material usado para la caza, y procedieron a la suelta de un jilguero
atrapado que pudo volar. Otro lugano que también quedó atrapado en las varillas no podía volar, por lo que fue llevado por los agentes de la policía local de Madrid junto con el jilguero y el lugano capturados vivos al Centro de Recuperación de Aves "Brinzal", donde quedaron ingresados. Tras retirar en este Centro el adhesivo mediante lavado de polvo de arena, se comprobó que los dos ejemplares de lugano no tenían más lesiones, por lo que fueron liberados, mientras que el ejemplar de jilguero mostraba tres plumas primarias ausentes, por lo que debió quedar en cautividad hasta que crecieran de nuevo ".
Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: " Que debo absolver y absuelvo a Hilario del delito previsto y penado en el art 335.1 del Código Penal por el que venía siendo acusado en los presentes autos.
Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hilario con DNI NUM000, como autor criminalmente responsable de un DELITO menos grave contra la fauna previsto y penado en el art 336 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas,así como a las penas de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionada con la fauna e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar o pescar en ambos casos por tiempo de 18 meses.
Igualmente, se le condena al pago de la mitad de las costas procesales declarándose la otra mitad de oficio.
Se acuerda el comiso de los efectos del delito a los que se dará el destino legal ".
Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma, por la representación procesal de Hilario y por el Ministerio Fiscal, sendos recursos de apelación, con base en los motivos respectivamente alegados.
Remitidos los autos a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial, fue incoado el Rollo de Apelación 879/20, en el que se tuvo a Hilario como apelante y al Ministerio Fiscal como apelado.
Mediante Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2020, se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario .
Previos los trámites que constan en autos, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto en su día por el Ministerio Fiscal, fueron nuevamente remitidos los autos a esta Sección, donde fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 11 de enero de 2021.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
Se recurre en apelación la resolución dictada en la instancia alegando infracción de ley.
Sostiene el Ministerio Fiscal que, conforme a los hechos declarados probados, el acusado procedió a la caza ilegal de dos aves fringílidas, un jilguero y dos luganos, y causó la muerte de otro jilguero. Pretende que la vigencia de una orden administrativa (Orden 2658/1998, de 31 de julio, de la Consejería de Medio Ambiente de la CAM) que autoriza la caza de algunas aves fringílidas " en vivo con la finalidad exclusiva de la cría en cautividad y su educación en el canto " ( art. 1.1) y, en cuyo artículo 2 enumera como aves fringílidas susceptibles de obtener esa autorización a " verderón común, jilguero y pardillo ", haría aplicable el artículo 335.1 del Código penal. Discrepa el Ministerio Público de la interpretación de atipicidad que determinadas Audiencias Provinciales harían en relación con la caza de jilgueros que, en cualquier caso, reputa inaplicable a la caza de luganos, e invoca una Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (nº 183/18, de 8 de mayo) que considera extrapolable. Señala que, en el caso que nos ocupa, el acusado no habría capturado jilgueros con la finalidad de canto, pues causó la muerte de un ejemplar de esa especie, y reitera la procedente aplicación del artículo 335.1 del Código penal a la captura de luganos, especie de aves fringílidas cuya caza está absolutamente prohibida. Por lo que solicita la estimación del recurso y la condena del acusado en los términos interesados en la instancia.
La representación procesal de Hilario solicita la desestimación del recurso interpuesto.
Avanzamos que el recurso debe ser desestimado por diversos motivos.
De una parte, debido a que, por los argumentos que expondremos, no es posible, en el presente caso, la revocación en apelación de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia.
Por otro lado, en atención a que la doctrina invocada por el Ministerio Público no resulta aplicable. Abordaremos los argumentos al respecto al analizar el juicio de inferencia y el juicio de tipicidad.
Añadido a lo anterior porque, de acceder a la pretensión elevada en apelación, se podrían vulnerar el principio acusatorio y el principio de legalidad.
Nos explicamos a continuación.
JUICIO DE INFERENCIA Y JUICIO DE TIPICIDAD
Comenzaremos analizando la vertiente material del recurso, teniendo en cuenta la tesis del recurrente y la prueba practicada.
El artículo 335.1 del Código penal castiga al que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (especies protegidas o en peligro de extinción), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca .
Debemos emplear diferentes razonamientos para las dos especies de aves relacionadas con los hechos, el jilguero y el lugano.
SOBRE EL JILGUERO
Son varios los pronunciamientos de esta Audiencia Provincial respecto al artículo 335.1 del Código penal. Pronunciamientos que, en línea con lo plasmado en la resolución recurrida, consideran inaplicable el precepto para aquellos casos en que, como ocurre con el jilguero, existe autorización administrativa para su caza, aunque sea sometida a determinadas limitaciones.
Así lo consideran diversas Secciones. Enumeramos a continuación las más recientes, de manera cronológica:
1) Sección 30ª:
" El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su sentencia nº 187/2006, de 23 de febrero estableció lo siguiente: "El artículo 335 del Código Penal, en su redacción original sancionaba al que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia. Las especies del artículo 334 eran, y son, las especies amenazadas o catalogadas en peligro de extinción.
En la STS núm. 1302/1999, de 8 de febrero de 2000, esta Sala cuestionó la constitucionalidad del precepto, respecto del que el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite dos cuestiones de inconstitucionalidad, (núm.
4.246/2001, BOE de 13 de noviembre de 2001; y núm. 4.916/2002, BOE de 10 de diciembre de 2002, ambas en la actualidad pendientes de señalamiento), realizando una amplia serie de consideraciones que se dan aquí por reproducidas, y diciendo, finalmente, que"...no puede ignorarse que la técnica de tipificación utilizada, sancionando como delictiva toda acción de caza o pesca que tenga por objeto una especie animal cuya captura no esté "expresamente autorizada" por la normativa administrativa aun cuando tampoco esté "expresamente prohibida", constituye una técnica difícilmente compatible con el principio de legalidad, que exige que el ámbito de lo delictivo se concrete a las conductas "expresamente prohibidas" (principio "pro libertate") y no a todo aquello que, sin estar prohibido, simplemente no está "expresamente" permitido".
En esta sentencia se señala lo siguiente: "La conducta así descrita no resulta subsumible en el art. 335 del Código Penal que sanciona la caza o pesca de especies no autorizadas, pero no la caza de especies autorizadas en lugares, momentos, cantidad o modo no permitidos, comportamientos estos últimos que pueden ser sancionados administrativamente, pero que no se incluyen en el tipo penal, pues éste no puede aplicarse a casos distintos de los comprendidos expresamente en el mismo ( art. 4.1 del Código Penal de 1995 )". Y más adelante, se añade que "la captura de un ejemplar en una especie cuya caza...
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