STSJ Andalucía 19/2021, 14 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 19/2021 |
| Fecha | 14 Enero 2021 |
0 SENTENCIA Nº 19/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3488/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de enero de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3488/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Ropero Rojas en nombre de don Marco Antonio, asistido por Letrada/o, contra el Auto nº 227/2019, de 18 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 172. 1/19 al PA 324/19; siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en MÁLAGA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto a 9/07/19 es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución con estimación del Recurso de apelación, se revoque el Auto nº 219/2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Málaga y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, la adopción de la siguiente medida cautelar: que hasta que recaiga resolución en el pleito principal, se suspendan las consecuencias negativas derivadas de la no suspensión de la devolución, con ofrecimiento de la caución o garantía que, en su caso, la Sala estime moderada.
La parte apelda presenta escrito impugnando el recurso, pidiendo su desestimación con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó el Auto nº 227/2019, de 18 de junio,, en pieza separada de medidas cautelares 172. 1/19 al PA 324/19, que desestima la medida cautelar pedida por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga desestimando recurso de alzada interpuesto contra previa resolución por la que se acordó la devolución del recurrente, interceptado en una embarcación cuando pretendía entrar en territorio nacional.
La parte apelante alega:
-Conforme al art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: (...)
Quiere esto decir que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como faculta que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario.
Entendiendo que la finalidad legítima del recurso es, prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad, legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto ( STS de 18 de noviembre de 2003 y STS de 23 de julio de 2009 ).
Ni que decir tiene que la ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible a mi representado, tanto es así, que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido devuelto el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado.
La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios :
A.- Derecho a una Tutela Cautelar.
Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo -entre otros, en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990
, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse. Efectividad que no llegará a producirse si se devuelve a mí representado a su país de origen. Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.
B.- Principio del "Fumus boni iuris".
Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris". Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 (RJA 10412), se resume en que "La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón". Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la orden de devolución inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Ministro del Interior.
Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, "obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público
parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho" "Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada".
C.- El Daño Irreparable.
Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado. En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: "La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial".
El daño irreparable se concreta en el presente caso como ya se ha indicado anteriormente, además que la ejecución de devolución de mí representado supondría dejarlo a merced de un destino en el que su vida e integridad están en serio peligro
D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado .
En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de expulsión, mientras que siempre, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país O Marco Antonio en tanto no se haya resuelto el recurso cantencioso-administrativo.
La salvaguarda del interés y del orden público y el cumplimiento de las disposiciones que disciplinan la entrada y la estancia no son los únicos principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico.
De todo cuanto antecede, resulta más que acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para proceder a la suspensión solicitada, derecho a la tutela cautelar implorada que no puede desconocerse en aras del principio de eficacia de los actos administrativos; en este sentido invocamos a sensu contrario la doctrina plasmada en el auto recurrido: Y la moderna doctrina del "fumus boni iuris", iniciada en el Auto de la Sección 5 de la Sala Tercera del T.S., de 20 de Diciembre de 1990 ( y seguida en otros muchos) adopta el criterio de la apariencia de buen derecho como criterio para decidir sobre la procedencia de una concreta medida cautelar: el Auto citado razona la eficacia del art. 24 CE para limitar una irrazonable supravaloración de los privilegios administrativos, como el de presunción de validez de los actos de la Administración, al que opone el principio general del derecho comunitario a que aluden las Conclusiones del -Abogado Genera /- en fasentencia- Facto rtame-;11-. que se- -resume- en que fa- - necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón", de tal modo que quien actúa alegando unos principios legales, o constitucionales aparentemente fundados, ejercita un "buen derecho" que...
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