ATS, 14 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/07/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 278/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LOGROÑO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 278/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 14 de julio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Juan Antonio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 5 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, en el rollo de apelación n.º 613/2019, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 228/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Escalada Escalada se personó en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Subirán Espinosa se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 5 de mayo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión de los recursos. La parte recurrida ha efectuado alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 15 de junio de 2021 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente si se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, por infracción de la jurisprudencia de esta sala y alega dos motivos. En el primero, la infracción del art. 92, 154 y 159 CC, art. 2, 3 y 9 LOPJM, 39 CE, Convención de los Derechos del Niño y principio del interés superior del menor; cita infracción de las SSTS 29 de abril de 2013, 12 de diciembre de 2013, 13 de noviembre de 2018, 16 de febrero de 2015, y 28 de febrero de 2017, que estiman que el más razonable de los sistemas es el de la custodia compartida. Y en el segundo, alega la infracción del art. 92.5, 6 y 7 LEC, por no acordar una custodia compartida existiendo los requisitos necesarios para ello concederla. Y cita como infringida la STS de 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 16 de febrero de 2015, 30 de diciembre de 2015, 28 de febrero de 2017, 12 de mayo de 2017, 13 de julio de 2017, 13 de noviembre de 2018.
Y en el suplico del recurso de casación interesa se establezca el régimen de custodia compartida.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el ahora recurrido interesó la custodia de la menor y demás medidas inherentes, y la madre se opuso. Mediante sentencia se acordó la custodia compartida semanal de la menor nacida en 2015, y demás medidas inherentes a ello. Recurrida la sentencia en apelación por la madre, el padre se opuso así como el Ministerio Fiscal, se estimó el recurso y se revocó la compartida, estableciendo la materna exclusiva, en interés de la menor. La audiencia indica que las localidades de residencia se encuentran a 110 km de distancia -Vitoria- DIRECCION001-, ninguna de las partes interesó la compartida, la menor reside con su madre y está escolarizada en Vitoria, y por tanto el interés superior de la menor exige una custodia materna, resaltando la distancia excesiva que habría de recorrer la menor con la compartida. Se precisa que aunque hay previa sentencia de divorcio de 2016 entre las partes, dictada con la madre en rebeldía, y desconociéndose la existencia del nacimiento de la menor- nacida en 2015- no se adoptó ninguna medida sobre su custodia, siendo a través del presente procedimiento donde se debate por vez primera sobre su custodia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Es de destacar que la audiencia, al revocar el criterio de la instancia, y desestimar la demanda de modificación lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior de la menor, en atención a las circunstancias referidas de forma detallada ut supra.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En la STS núm. 126/2019, se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, que lo acordado es lo más beneficioso para la menor.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.
En definitiva procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Antonio contra la sentencia dictada con fecha de 5 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, en el rollo de apelación n.º 613/2019, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 228/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá los depósitos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
