ATS 600/2021, 20 de Mayo de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 23 de junio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 946/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, como Sumario nº 2870/2019, en la que se condenaba a Blas como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado sobre menor de 16 años, del artículo 181.1 y 3 CP y 74 CP a la pena de diez años y seis meses de prisión y la prohibición de aproximarse a Constancio., a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, durante nueve años. Se le impuso la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y la de libertad vigilada por espacio de siete años. Se le impusieron las costas.

Además, deberá indemnizar a los representantes legales de Constancio. en la cantidad de nueve mil euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Blas, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que, con fecha 28 de octubre de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Gutiérrez Carrillo, actuando en nombre y representación de Blas, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción del artículo 120 CE y de los artículos 66.1.6º y 72 CP.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim, por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. La Procuradora de los Tribunales, Doña Mª Teresa Marcos Moreno presentó dos escritos en nombre y representación de Constancio., en los que solicitaba la inadmisión del recurso y la adhesión al escrito presentado por el Ministerio Fiscal.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Se analiza el primero de lo motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción del artículo 120 CE y de los artículos 66.1.6º y 72 CP.

1. El recurrente considera que se vulneró su presunción de inocencia, porque no hay prueba de que cometiera cuatro delitos; reconoce haber abusado en una ocasión de la menor, pero no las tres restantes por las que se le condena y sostiene que, respecto de estas tres últimas, no se practicó prueba que enerve su presunción de inocencia. Denuncia, asimismo, que no se le aplicó la atenuante del artículo 21.4 CP; ni siquiera la atenuante analógica de confesión, a pesar de que su confesión facilitó el pronunciamiento de condena.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que Blas, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables en la presente causa, convivía, en el verano del año 2019, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, con su hermana Luisa, y con el compañero de ésta Segismundo, domicilio al que fue a pasar sus vacaciones la hija de Segismundo, la menor de edad Constancio. nacida el NUM001 de 2005, a la cual conocía el acusado Blas desde unos 6 ó 7 años antes como consecuencia de haber ido a pasar temporadas vacacionales con su padre y la hermana de Blas. Durante dichas vacaciones, desde finales de junio hasta primeros de septiembre de 2019, el procesado de 26 años de edad, que conocía la edad de la menor Constancio. -13 años de edad-, actuando con intención de atentar contra la libertad e indemnidad sexual de ésta y satisfacer sus propios deseos libidinosos, y aprovechando la docilidad y edad de la menor, la convenció para tener relaciones sexuales en el citado domicilio cuando no se encontraban en el mismo Jose Pablo y Luisa, llegando a consumarse dichas relaciones sexuales en cuatro ocasiones, en las que Blas introdujo su pene en la vagina de Constancio. El procesado Blas se encuentra en situación administrativa irregular en España, aparece condenado por un delito de violencia de género en sentencia firme de 29 de febrero de 2016, estando en situación de prisión provisional en esta causa desde el 18 de septiembre de 2019.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y minuciosamente valorada por el órgano de instancia. Y llega a esta conclusión valorando la declaración testifical de la víctima que, conforme el propio órgano de apelación confirma, relató con crudeza, naturalidad y lógica lo sucedido. Esta declaración vino, además, corroborada por la de sus familiares, que testificaron sobre lo que la menor les había contado. Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha otorgado a los testimonios de referencia un valor probatorio secundario o corroborador de los restantes elementos de convicción, sin que puedan, de por sí, ser fundamento bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Así se expresa, por vía de ejemplo, la sentencia 402/2019, de 12 de septiembre, "...el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical." No se constató, además, la existencia de motivos espurios que pudieran hacer dudar de la verosimilitud o realidad de los hechos denunciados.

   En definitiva, la declaración de la víctima cumplió con los requisitos exigidos por esta Sala para que la declaración de la víctima pueda ser prueba de cargo. Fue verosímil y creíble; no hay motivo para dudar de la veracidad de su contenido y vino corroborada por las declaraciones de sus familiares.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

4. El recurrente reclama la apreciación de la atenuante de confesión, siquiera en forma analógica. Cuestión que ya fue planteada tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación, siendo rechazada en ambas instancias.

   En concreto, el Tribunal Superior destacaba que, en modo alguno, se cumplían los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, puesto que el recurrente se limitó a reconocer uno solo de los cuatro hechos que se le imputaban y por los que finalmente se le condena y, además, no lo hizo hasta que estuvo ante la autoridad judicial. Por tanto, no se cumplió el requisito temporal, ni la existencia de una colaboración relevante y fructífera para la Administración de Justicia; no fue esencial para el esclarecimiento de los hechos, siendo la declaración de la víctima la diligencia esencial para el procesamiento del recurrente y sin que el reconocimiento de uno de los hechos por parte de éste tuviera ninguna influencia en los avances de la investigación.

   Lo expuesto es, pues, conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene dicho de forma reiterada (STS 569/2014, de 14 de julio) que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Un acto de confesión de la infracción. 2º La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión. 3º Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla. 4º Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

   Es evidente que no concurren en el caso los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de confesión que se reclama y, en cuanto a la llamada confesión tardía, también hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( STS 767/2008, de 18 de noviembre)".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre), lo que no sucede en el caso, por los motivos que acabamos de exponer.

   Procede, por lo expuesto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.2 CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente alega que ha sido condenado con vulneración del principio de "reformatio in peius", puesto que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron una pena de ocho años de prisión y, sin embargo, el órgano de apelación le impuso una pena de diez años.

2. Este motivo se ha formulado por primera vez en casación, razón suficiente para inadmitirlo a limine. En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

3. Este alegato se esgrime por primera vez en sede casacional, por lo que, conforme a la Jurisprudencia expuesta, este argumento sería suficiente para la inadmisión a limine del motivo alegado.

En cualquier caso, basta con leer el fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para comprobar que la pena impuesta por el órgano de instancia fue de diez años y seis meses de prisión; pronunciamiento íntegramente confirmado por el de apelación, cuyo fallo desestimó el recurso y confirmó la condena de instancia. No hubo, por tanto, modificación del pronunciamiento por parte del órgano de segunda instancia y no cabe hablar de "reformatio in peius".

Tampoco hubo vulneración del principio acusatorio, que impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento ( STS 517/2017, de 6 de julio). En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público, la pena solicitada era la propia de un concurso real; pidiendo el Ministerio Fiscal una pena de ocho años de prisión por cada uno de los cuatro delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años, por los que solicitaba condena. La sentencia de instancia, en ejercicio de su deber de motivación y de individualización de la pena, siendo más beneficioso para el recurrente, apreció la continuidad delictiva. De esta forma, señala el órgano de enjuiciamiento oportunamente que procede la imposición de la pena en su mitad superior; si bien es cierto que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y el tiempo durante el que se prolongaron los hechos, consideró que había que imponer una pena superior al mínimo. En definitiva, no existe tampoco, en este caso, vulneración del principio acusatorio, en tanto en cuanto el recurrente sabía, porque así consta en el escrito de calificación provisional, la pena que la acusación solicitaba para él y pudo defenderse durante la celebración del plenario.

Juicio de punibilidad que se ajusta, además, a los parámetros de acusatoriedad punitiva fijados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 47/2020 y 22/2021. Si bien se establece como regla de cierre que no podrá superarse en ningún caso la pena pretendida por la acusación, el límite debe medirse con relación al concreto tipo penal que sirve de fundamento pretensional.

El límite actúa, por tanto, respecto de cada uno de los delitos que son objeto de acusación, pero no puede suponer, pues llevaría a una solución contraria al propio sentido de la norma, que pretendida por el Ministerio Fiscal una pena de 24 años de prisión por estimar cometidos tres delitos de abusos sexuales en concurso real, el tribunal que identifica continuidad quede limitado por la pena pretendida por cada delito individualmente considerado.

Las magnitudes de medición de la pena del delito continuado cambian y, en este caso, el total de pena pretendida, 24 años, es el que actúa como límite de la nueva pena a imponer por dicha recalificación jurídica que, a favor de reo, realizó el tribunal de instancia.

Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: