STS 490/2021, 3 de Junio de 2021

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, dictó Auto nº 867/18, de fecha 28-12-2018 mediante el cual revocaba el dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandesa, y acordaba el sobreseimiento provisional de la causa seguida por estafa procesal, frente a la cual se interpone este recurso de casación por la representación procesal de Moises, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Por el primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.7º, en relación con los arts. 248 y 249 del C. Penal.

La queja del recurrente radica en su disconformidad con la tasación pericial, que se dice realizada de forma engañosa por los imputados (Sra. Consuelo, ex esposa del recurrente, su abogado Ricardo y el perito Sabino) sobre una finca propiedad del aquél (cifrando en más de un millón de euros su valor, en tesis del recurrente), con la finalidad de obtener una mayor compensación económica en el correspondiente procedimiento de divorcio, declaración que se considera llevada a cabo de forma injusta, y maniobra apta para producir un error al juzgador, en el procedimiento de divorcio 1/09 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Gandesa que sentenció, en gran parte, a favor de la Sra. Consuelo, provocando un perjuicio que se corresponde con el desplazamiento patrimonial a cargo del recurrente.

TERCERO .- Antes de resolver el motivo, hemos de dejar sentadas algunas puntualizaciones sobre el recurso que resolvemos, de la mano de la más moderna jurisprudencia.

La STS 396/2021, de 6 de mayo, del Pleno de esta Sala Casacional, lleva a cabo las siguientes puntualizaciones de interés en esta queja casacional:

Existen tres precedentes de esta Sala -SSTS 202/2018, de 25 de abril, 548/2018, de 13 de noviembre y 622/2018, de 4 de diciembre-, de donde se desprende la exégesis del art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que suponen el abandono (o, mejor, adaptación) de los criterios plasmados en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este Tribunal el 9 de noviembre de 2005, sustituidos por la legislación reformada que, habiéndose inspirado en ellos de forma indisimulada, introduce, a la vez, algunas modulaciones no menores.

En lo que aquí nos afecta podemos ahora afirmar en sintonía con las sentencias citadas:

i) No es exigible, en casos como este una previa apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.

ii) Si se tratara de un asunto competencia por el fondo del Juzgado de lo Penal, es viable la casación basada en el art. 849.1º LECrim, lo que modifica la situación anterior en que se negaba en esos casos la accesibilidad a casación.

El art. 236 LECrim. proclama que el recurso de apelación contra autos de los Tribunales de lo Penal solo es admisible en los casos expresamente previstos en la Ley.

La generalización de la doble instancia, que supone la posibilidad de apelar todas las sentencias, implantada por la aludida reforma de 2015 debía, por pura coherencia, extender el sometimiento a una previa apelación a todas las decisiones de fondo de la Audiencia Provincial que pongan fin al proceso. A esa elemental premisa obedece el nuevo art. 846 ter LECrim., incluyendo entre las resoluciones apelables no solo las sentencias sino también ciertos autos definitivos.

Dispone:

"1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia".

El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. Tiene eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim).

La simetría del sistema exigía que, desde el momento en que se ha implantado la doble instancia, también esos autos dictados por la Audiencia debieran ser sometidos primero al escrutinio del TSJ y solo después, en su caso, al del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

Por ello, se ha abierto la posibilidad de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ de autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales (Sala de apelación de la Audiencia Nacional cuando los autos provengan de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Pero se apostilla que ha de tratarse de autos recaídos en primera instancia.

No son susceptibles de apelación los restantes autos y en particular aquellos dictados por las Audiencias resolviendo una previa apelación. A esa conclusión se llega desde un examen combinado de los preceptos implicados. Solo son apelables autos dictados en primera instancia por la Audiencia; no aquellos en que el Tribunal Provincial resuelve un recurso contra decisión del Juez de Instrucción o del Juzgado de lo Penal. Ni siquiera cuando se revoca esa decisión y, por tanto, el acuerdo se adopta primariamente por la Audiencia. En esos supuestos solo cabrá, en su caso, recurso de casación ex art. 848 LECrim. Es ese el recurso que vemos en esta instancia casacional.

El actual art. 848 LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial:

"Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

Según este precepto es posible acudir en casación:

a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter antes transcrito. Para que se abran las puertas de la casación es exigible en todo caso una imputación judicial fundada (auto de procesamiento en el procedimiento ordinario).

b) Cuando la Audiencia, al estimar una apelación, adopta ex novo una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido adoptado por el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Igualmente será requisito ineludible la presencia de una imputación judicial fundada (lo es el auto de transformación; al que pueden asimilarse otras resoluciones).

Se han ampliado de esa forma las posibilidades de casación, lo que resulta congruente con la introducción de un recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales frente a decisiones del Juez de lo Penal.

Antes solo se admitía la casación, según el criterio plasmado en el Acuerdo de Pleno citado, si el procedimiento por su objeto era competencia de la Audiencia Provincial. No tenía sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación; y, sin embargo, para lo más (sentencia recaída en el mismo asunto) se excluyese ese recurso. Ese argumento ha perdido todo valor desde el momento en que contra la sentencia cabrá recurso de casación aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º LECrim (error iuris): art. 847 LECrim.

En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (art. 849) aparece consagrada en el art. 848 (solo infracción de ley).

Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un Auto) la exclusión del art. 849.2º LECrim (error facti). La infracción de ley basada en el art. 849.2º LECrim no es viable porque, en rigor, no se ha practicado prueba: si no se ha celebrado el juicio oral, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: "...No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim, lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim...".

Esta consideración supone de facto apartar también de la eventual fiscalización casacional los autos de sobreseimiento libre del art. 637.1º en cuanto reclama valoraciones probatorias.

En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación siempre que exista resolución judicial de imputación. Se implanta así un lógico paralelismo con el sistema de casación frente a sentencias del Juzgado de lo Penal: apelación ante la Audiencia Provincial y casación, a continuación, solo por infracción de ley, ante el TS.

Se advierte de cualquier forma una cierta disfunción: para esos supuestos (autos) no rige la causa de inadmisión de falta de interés casacional prevista en el art. 889.2º LECrim para la casación frente a sentencias. Pese a ello algunas de las causas ordinarias de inadmisión ( art. 885.1º y 2º LECrim) permitirán establecer parámetros semejantes a la hora de admitir recursos de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias en asuntos competencia del Juzgado de lo Penal. No obstante, esa decisión de inadmisión habrá de adoptar la forma de Auto. Paradójicamente basta con una providencia si en lugar de un auto de la Audiencia Provincial se trata de una sentencia emanada del mismo órgano.

Con la norma en la mano, ni es exigible un singular interés casacional para la admisión de estos recursos; ni puede eludirse la forma de auto para la inadmisión. No es del todo armónica esa asimetría; pero en la práctica el modelo tenderá a parificarse en lo material, aunque sea obligado mantener la dualidad de forma decisoria de la inadmisión (providencia/auto).

Recapitulando, el recurso de casación es admisible, en cuanto:

a) Se dirige contra un auto de sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim. Debemos añadir que esta resolución judicial de sobreseimiento libre debe ser la resolución recurrida, de modo que el Auto que revoca la decisión del instructor que dicta un sobreseimiento libre y ordena, en cambio, la continuación del procedimiento, no es recurrible en casación.

b) Por consiguiente, ha sido tal sobreseimiento libre adoptado por una Audiencia Provincial conociendo de un recurso de apelación, o bien confirma el dictado por el juzgado inferior.

c) Se canaliza a través del art. 849.1º LECrim.

d) Existe un auto judicial (prosecución) que afirma la existencia de fundamento suficiente para imputar a una persona determinada los hechos objeto de procedimiento (auto de transformación), eventualmente auto de procesamiento; en suma, un auto de inculpación.

e) Aun no siendo esto exigible pues estamos ante un auto, se aborda materia en que aparece concernido interés casacional: es un tema controvertido por la fuerza de las razones que acompañan a las posiciones enfrentadas. Además, no está jurisprudencialmente resuelta, lo que hacía improcedente una inadmisión ex art. 885.

De lo expuesto se deduce otra cuestión a tener presente: nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º LECrim. Toda cuestión ajena a ese marco casacional ha de ser expulsada de la discusión. Argumentos relativos a la suficiencia o no de los indicios o a la posibilidad de alternativas probatorias, son ajenos al momento procesal en que nos encontramos (fase intermedia): se trata de verificar si los hechos que el Juzgado de Instrucción ha considerado indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de delito. Que exista o no prueba suficiente para darlos por probados es decisión que solo cabría adoptar, si el procedimiento sigue adelante, tras la práctica de la prueba en el plenario. Tenemos que partir no ya -según reza el art. 849.1º LECrim.- de los hechos que se declaren probados; sino de los hechos plasmados en la resolución que incorpora la función de juicio de acusación: el relato del auto de procesamiento -en un procedimiento ordinario- o, en un procedimiento abreviado, como sucede en la resultancia fáctica acogida en la resolución a que se refiere el art. 779.1.4ª LECrim., o bien, como en este caso, el relato construido por la Audiencia Provincial al revocar el Auto de continuación de las diligencias y ordenar el sobreseimiento libre.

CUARTO .- Entrando en el fondo de la cuestión debatida, supone el recurrente que la tasación pericial realizada por el imputado Sr. Sabino sería falsa en función de los diferentes informes de otros peritos que obran en la causa, los peritos judiciales Feliciano y Florian, y el perito Sr. Gustavo.

El Auto desgrana los diferentes criterios de los peritos al elaborar la tasación de la finca, dado que cuando se llevó a cabo por el Sr. Sabino, en el año 2008, era el inicio de la crisis económica, más tarde padecida en España, habiendo elaborado el Sr. Florian el informe pericial el día 25 de noviembre de 2014 y con parámetros diferentes, al igual que el Sr. Gustavo cuyo informe fue de fecha 29 de abril de 2015 y por último otro informe pericial, por disposición del juzgado, de un perito insaculado, Sr. Feliciano, en fecha 19 de enero de 2016, siendo las tres periciales diametralmente opuestas.

La cuestión que se discute aquí es si la supuesta falsedad de un informe pericial es lo que llevó al juez a determinar los efectos económicos del divorcio, y por tanto, si los hechos pueden ser incardinados, aun indiciariamente, en los parámetros de un delito de estafa procesal.

La Audiencia señala que ello no es así en función de los siguientes argumentos:

El único indicio contenido en el auto de transformación de procedimiento abreviado es el diferencial existente entre el importe en que el perito judicial Sr. Feliciano, valoró la finca objeto de querella 429.901,63 euros y la cantidad de 1.499.553 euros en que lo fue por el perito Sr. Sabino.

Se ha aportado a la causa informe pericial realizado por la Sra. Felisa, que, con datos de 2008, valoró la finca en 1.502.816,73 euros, perteneciendo el arquitecto técnico a TECNITASA.

Por consiguiente, estaríamos en presencia de simples discrepancias valorativas entre distintos profesionales en cuanto a la valoración de la finca objeto de autos. La valoración del perito Sr. Sabino se hizo en marzo de 2008, al inicio del estallido de la burbuja inmobiliaria, cuyos efectos en cuanto a la bajada de precios, especialmente en relación con los solares para edificar, son notorios y por todos conocidos.

Además, se dice, que el Sr. Moises no practicó prueba en la instancia respecto al valor de la finca, declarándose desierto el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio al no acreditar la representación de procurador.

En cualquier caso, se presentaron dos periciales adicionales, de un ingeniero agrónomo y de un auditor de cuentas, careciendo de sentido, dice la Audiencia, haber presentado una de ellas falsa y no las otras dos, del total de tres, que acompañaban a la demanda de divorcio.

En concreto, los hechos en que sustenta la querella son los siguientes: El 7 de marzo de 2008, el agente de la Propiedad inmobiliaria don Sabino realizó, a petición del abogado don Ricardo y para el procedimiento de Divorcio 1/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Gandesa en el que intervenía como parte demandante la cliente doña Consuelo, un informe de tasación de un solar de 29.403 metros cuadrados sito en Móra La Nova, que constaba inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de don Moises (a la sazón parte demandada y marido de la Sra. Consuelo). El perito le dio un valor de 1.499.553 euros, que podría superar el que realmente se corresponde a la fecha a una superficie de aquellas características. Dicho informe se presentó como prueba por la entonces parte demandante (Sra. Consuelo, defendida por el letrado Sr. Ricardo), y se admitió por la juzgadora en el referido procedimiento de divorcio, cuyo juicio se celebró el 9 de febrero de 2010, dando lugar a que la Ilma. Sra. Jueza dictara el 29 de marzo de 2010 la Sentencia 3/10, provocando un desplazamiento patrimonial a cargo del Sr. Moises y un beneficio a favor de la Sra. Consuelo.

Sin embargo, la Audiencia enseguida razona que no se identifica el ardid, engaño, o conducta mendaz de los investigados que llevase a error al juzgador de familia, sino únicamente se refiere a que el perito Sr. Sabino, a petición del Sr. Ricardo y siendo cliente la Sra. Consuelo, realizó una tasación pericial de un solar otorgándole un valor que superaba el que realmente podría corresponder a la fecha a una superficie de aquellas características.

Señalan los jueces "a quibus" que el único indicio del ardid podría ser la diferencia entre la cuantificación de la tasación realizada por el Sr. Sabino y la realizada por el Sr. Florian, perito judicial que intervino en el procedimiento de ejecución subsiguiente al proceso de divorcio. Ahora bien, la valoración del Sr. Florian se hace en relación a un momento temporal distinto (2014 en lugar de 2008, tasación pericial del Sr. Sabino), con una situación de crisis financiera y económica especialmente ligada, a la sazón, a la construcción inmobiliaria; responde a distinto método de tasación.

Concluye la Audiencia que no existen indicios de que la pericial de manera voluntaria sobrevalorara la finca; "ni siquiera considerarnos que pudiere concurrir error en la misma; como decimos, diferencias de método aplicable y especiales circunstancias económico-financieras de cariz mundial no permitirían siquiera afirmar el carácter errado de la pericia sino únicamente su falta de adecuación a la realidad subsiguiente que se vivió produciéndose una debacle en los precios del mercado inmobiliario. Estamos en presencia de simples discrepancias en el alcance, metodología y contenido de las tasaciones periciales que no identifican por sí estafa procesal".

Declaran los juzgadores "a quo" que tampoco existen indicios de la utilización torticera del proceso para obtener la declaración de un derecho de forma injusta.

Por lo que "[a]tendiendo a la finalidad del procedimiento seguido y los efectos que del mismo se derivan, entendemos que la valoración cuestionada carecía de toda relevancia causal para determinar la procedencia o no de la compensación económica y muy levemente en su cuantificación económica".

El procedimiento de divorcio se ajustó a las previsiones legales aportándose las pericias en el momento de interposición de la demanda y junto a ésta.

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, el hoy recurrente tuvo la posibilidad de contrarrestar los efectos de dicha pericia en aquel procedimiento pues la pericial fue sometida a contradicción, siendo finalmente acogida por la juez.

Efectivamente, la estafa procesal requiere la aportación falsaria de medios de prueba, peor en este caso, el Auto recurrido descarta tal falsedad del medio pericial empleado, por lo que, con arreglo a los parámetros de este medio de impugnación, que se somete a los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que, como antes dijimos, no puede cuestionar los datos indiciarios, que aquí se descartan, en tanto que la Audiencia consideró que no existían indicios de que la pericial respondiera de manera voluntaria a una sobrevaloración de la finca, ni siquiera consideraron los jueces "a quibus" que pudiera haber error en la misma; dadas las diferencias de método aplicables y especiales circunstancias económico financieras de cariz mundial no permitirían siquiera afirmar el carácter errado de la pericia sino únicamente su falta de adecuación a la realidad subsiguiente que se vivió. Estamos en presencia de simples discrepancias en el alcance, metodología y contenido de las tasaciones periciales que no identifican por sí estafa procesal.

Estos elementos constituyen intangibles elementos fácticos de donde partir para verificar la operación de corrección jurídica del Auto recurrido, pues este recurso no es un recurso de apelación, sino que opera por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y partiendo de tales elementos (sustituidos aquí por los hechos probados, que no existen, pues no se ha producido una previa fase de esta naturaleza), la subsunción jurídica está correctamente construida por los jueces "a quibus", que lejos de partir de la falsedad del informe o informes periciales, declaran que han sido elaborados con diversos métodos, y han de ser contextualizados en diversas fases económicas. Por tanto, desde nuestra perspectiva, no hay infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente invoca la infracción constitucional de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución española.

Bajo este planteamiento, entendiendo haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por haber autorizado el juzgado que se haya aportado a las actuaciones por la defensa de uno de los imputados el informe pericial de TECNICASA fuera de plazo, lo que no es posible ya que, aparte de tratarse de una cuestión procesal, y de libre valoración por la Audiencia, es lo cierto que esta censura casacional solamente puede ser formalizada por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no por vulneración constitucional, que integra el art. 852 de la propia ley procesal penal.

SEXTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON Moises contra Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 28 de diciembre de 2018, dictado en el Rollo de apelación 678/18.

2. - CONDENAR a mencionado recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Susana Polo García

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García