SAP Baleares 146/2021, 29 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 146/2021 |
| Fecha | 29 Marzo 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00146/2021
Rollo núm.: 176/2020
S E N T E N C I A Nº 146/2021
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, bajo el número 515/2018, Rollo de Sala número 176/2020, en los que han intervenido como:
Demandante-apelante/da : D. Carlos y D.ª Salome, representados pro el procurador D. Miguel Socías Rosselló y dirigidos por el letrado D. Otto Cameselle Montis.
Demandada-apelante/da : D. Cristobal y D.ª Tamara, representados por el procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver y dirigidos por el letrado D. Miguel Escanellas Genovart.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que, estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador DON MIGUEL SOCÍAS ROSELLÓ en nombre de Don Carlos y doña Salome contra DOÑA Tamara Y DON Cristobal .
Declaro que Don Carlos, doña Salome, Don Cristobal y Doña Tamara son copropietarios de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad Ocho de Palma.
Declaro que Don Carlos y doña Salome ostentan un derecho de adquisición preferente sobre la RÚSTICA: FUENTE llamada " DIRECCION000 ", ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y
veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera", en virtud del derecho de retracto reconocido en el art. 1.522 CC sobre la adquisición de DOÑA Tamara Y DON Cristobal en virtud de la escritura de compraventa de fecha 5 de junio de 2018, autorizada por el notario de Esporles Don Antonio David Fernéndez Guerrero, con número de protocolo 126.
Condeno a DOÑA Tamara Y DON Cristobal a otorgar escritura pública a favor de Don Carlos y doña Salome en un plazo de 30 DIAS desde que sea firme la Sentencia, por la que Don Carlos y doña Salome ocupen la posición de DOÑA Tamara Y DON Cristobal, en la escritura de compraventa de fecha 5 de junio de 2018, autorizada por el notario de Esporles Don Antonio David Fernéndez Guerrero, con número de protocolo 126, en la que se vende una mitad indivisa de la finca denominada DIRECCION000, finca registral NUM000, por un precio de 18.000 Euros, y con simultáneo reintegro de los conceptos que se dicen en el art. 1518 CC, que se concretan en dos mil setecientos quince Euros con siete céntimos (2.715,07 Euros).
Requiérase a Don Carlos y doña Salome en el plazo de cinco días, para que manifiesten sí solicitan la entrega de las cantidades correspondientes al precio de la compraventa, y en su caso los gastos a DOÑA Tamara Y DON Cristobal .
Acuerdo poner en conocimiento de la Consellería de Mediando Ambiente y Territorio, en su Dirección General de Recursos Hídricos de les Illes Balears los hechos declarados probados en la presente resolución, con testimonio de la misma y de cuantos documentos sean preciso, en especial DOC 6,7, 9 y 10 de la contestación, a los efectos oportunos por si considerase la existencia de hechos que constituyen infracciones del texto refundido de la Ley de aguas, Reglamento público Hidráulico, plan higrológico de les Illes Balears, la constitución de comunidad de regantes, o la necesidad de autorización administrativa para el uso de las aguas de las que mana la RÚSTICA: FUENTE llamada " DIRECCION000 ", ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera.
Ofíciese a tal efecto a la mencionada Consellería de Mediando Ambiente y Territorio, en su Dirección General de Recursos Hídricos de les Illes Balears.
No se imponen las costas a ninguna de las partes
.
En fecha 13 de diciembre de 2019 se dictó auto por el que se desestimó la petición de aclaración de sentencia solicitada por la parte demandada.
Ambas partes han interpuesto recurso de apelación contra la expresada sentencia la expresada sentencia, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 24 de marzo de 2021.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda, la contestación y la sentencia dictada en primera instancia.
D. Carlos y D.ª Salome presentaron demanda de juicio ordinario en el ejercicio de la acción de retracto de comuneros contra D. Cristobal y D.ª Tamara con fundamentos en los siguientes hechos:
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- D. Cristobal y D.ª Tamara son titulares, por mitades y pro indiviso, de una mitad indivisa de la finca denominada DIRECCION000, finca registral NUM000, con la siguiente descripción registral:
RUSTICA: FUENTE llamada " DIRECCION000 ", ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera
.
INSCRIPCIÓN: Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca número 8, al tomo NUM001, libro NUM002 de la Sección II de Esporles, folio NUM003, finca NUM000 ».
La adquirieron por escritura pública de 5 de junio de 2018.
Esa mitad indivisa se concretó en el derecho de agua que mana de la fuente, los lunes, miércoles y viernes durante las veinticuatro horas y los domingos desde las cero horas hasta las doce del mediodía.
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- D. Carlos y D.ª Salome son copropietarios de la finca objeto de dicha transmisión, por lo que ha surgido un derecho de retracto legal a su favor.
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- Mediante acta de requerimiento de fecha 7 de junio de 2018 se puso en conocimiento de los demandados su intención de ejercitar el derecho de retracto, comunicándoles su disposición a reembolsar los conceptos establecidos en el artículo 1518 del Código civil y se les cita para el otorgamiento de la escritura pública en día 22 de junio.
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- La parte demandada contestó al requerimiento en fecha 11 de junio negando la existencia de derecho de retracto y, subsidiariamente, afirmando que el precio real pagado fue de 36.000 euros.
Se solicita que se dicte sentencia por la que se declare que los demandantes ostentan un derecho de adquisición preferente en virtud del derecho de retracto reconocido en el artículo 1522 del Código civil y que se condene a los demandados a otorgar escritura pública a favor de los demandantes.
La parte demandada contestó y se opuso a la demanda al negar que concurran los requisitos para el ejercicio de la acción de retracto. La oposición a la demanda se estructuró en los siguientes puntos:
1 .- Oposición por defectos formales (excepciones):
1.1.- Excepción de defecto legal de proponer la demanda por consignación judicial extemporánea ( Arts. 266 LEC y 9 del RD 467/2006 sobre consignaciones judiciales).
1.2.- Excepción de caducidad por insuficiencia de la consignación del precio y demás gastos.
1.3.- Excepción por defecto en la representación y apoderamiento (infracción arts. 264, 266 y 269 LEC).
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- Oposición por motivos de Fondo: Inexistencia del derecho de retracto.
2.1. - Nos hallamos ante una comunidad pro diviso (no romana u ordinaria) o propiedad dividida por turnos de aprovechamiento de agua, sobre la que no cabe retracto.
2.2.- El agua es una propiedad especial, no ordinaria, sobre la que tampoco cabe retracto.
2.3. Se incumple la finalidad esencial del retracto. Su estimación no satisfaría lo que se pretende con el retracto de comuneros. Se refiere aquí a la transmisión conjunta de las fincas en las que se fue dividiendo la finca que constituía el predio de FINCA000 junto con las participaciones concretadas en los turnos de aprovechamiento de agua.
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- Subsidiariamente: si se estimara la demanda, la cantidad a reembolsar asciende a de 4.209,07€ según se detallará y no la ofrecida por la actora.
En la sentencia dictada en primera instancia, tras resumir las posiciones de las partes y reflejar los caracteres generales de la acción de retracto de comuneros, resuelve sobre las siguientes cuestiones:
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- El agua que surge de la fuente que constituye la finca registral se está suministrando para riego a parcelas catastrales, fincas registrales o fundos distintos de aquella de la que mana el agua constituye dominio público hidráulico, regulado en la Ley especial, que exige concesiones o autorizaciones administrativas que no han sido...
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