SAP A Coruña 76/2021, 26 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 76/2021 |
SENTENCIA: 00076/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 47/2020
SENTENCIA
Núm. 76/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MÓNICA ADRIANA VIEITES LEÓN, asistido por el Abogado D. JOSÉ CARLOS PALMOU CIBEIRA, y como parte apelada, D. Jesús María, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA ELENA ARCOS ROMERO, asistido por el Abogado D. JULIO ISASI CASTRO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Luis Manuel contra D. Jesús María, con imposición de costas a la parte demandante".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Manuel se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 18 de febrero de 2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se ajusten a lo que se expresará.
Deben fijarse, en primer término, cuáles son las pretensiones de la parte actora susceptibles de análisis. En la demanda se plantea de forma principal una acción de cumplimiento del contrato de 18/1/12 (folio 13) y de su anexo II de 19/2/15 (folio 23), con condena al demandado al pago de las cláusulas penales previstas en ellos, y subsidiariamente se pide la resolución de tales contratos, con condena al pago de tales cláusulas -subsidiariamente en concepto de indemnización de daños y perjuicios- y la devolución del precio pagado por el demandante.
Al respecto la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, página 9 de la resolución, expresa que "debemos señalar que tampoco procedería la estimación de una acción tendente al cumplimiento del contrato cuando la parte actora manifestó al demandado en mayo de 2017 vía burofax su voluntad de resolver el contrato y dirigió requerimiento a aquel a tal efecto en orden a la devolución del precio y el abono de daños y perjuicios (documento 5 de la demanda)". Frente a este concreto fundamento jurídico sobre la inviabilidad de su pretensión principal el recurso de apelación de la parte demandante omite toda referencia o argumento, por lo que no discutiéndose de forma inteligible tal base de la desestimación de la pretensión principal, ha de mantenerse la inviabilidad de la pretensión de cumplimiento que se plantea judicialmente.
En todo caso, superando esta perspectiva formal-procesal, el criterio de la sentencia apelada se ajusta a derecho, pues como recogen las STS 431/2013 de 3 de julio y 513/2018 de 20 de septiembre la jurisprudencia (...) ha venido interpretando el artículo 1124 en el sentido de entender que el mismo también permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, siempre a reserva de que ésta, si es que no estuviera conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual (...). De acuerdo con esa doctrina y tomando en consideración que el artículo 1124 reconoce al contratante perjudicado la facultad de "escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación", hay que entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte -con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral-, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre
, entre otras- o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia -facta ex quibus voluntad concludi potest- . De tal forma que, en el presente caso, los compradores, haciendo uso de la convenida facultad de resolución del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el término convenido, resolvieron el contrato de compraventa antes de que el concurso fuera declarado. Cuestión distinta es que, ante la negativa de la vendedora, los compradores se vieran compelidos a solicitar la declaración judicial de resolución por incumplimiento, que presupone los efectos resolutorios de la denuncia extrajudicial de resolución realizada por los compradores, y lo que hace es declararlo así >>.
Igualmente la STS 29 de noviembre de 1989 expresa que la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del precepto del párrafo segundo del artículo 1124, que si bien debe entenderse que el derecho de opción que concede este artículo cesa una vez hecha la elección entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, ya en vía judicial, ya fuera de ella ( STS 22 junio 1911 y 22 julio 1912 ) >>.
En consecuencia, escogida por el contratante demandante la vía resolutoria como de forma inequívoca resulta de su requerimiento de 30/5/17 (documento 5 de la demanda), apto para producir la ineficacia del contrato -de ser judicialmente validado ante la oposición del otro contratante-, no puede el demandante pedir a continuación un cumplimiento por el que previamente no optó, siendo significativo que este "ius variandi" solo se prevé legalmente en el art. 1124 CC para transitar de la petición de cumplimiento a la resolución, y no en caso contrario, y además solo en caso de imposibilidad, lo que refuerza la interpretación contraria a que esté sometida a los vaivenes de la voluntad del contratante una vez que ya ha decidido y exteriorizado qué pretende de la otra parte.
Cabe añadir que si en el previo requerimiento de 29/7/15 (documento 4 de la demanda) se hubiera exigido el cumplimiento -en realidad, se le requiere para "negociar una nueva prórroga"- ello no empecería la opción posterior por la resolución ante la constatada imposibilidad de obtener extrajudicialmente tal cumplimiento del demandado, que nada ha hecho desde entonces para verificarlo, sino que por el contrario niega tal incumplimiento.
La base fáctica de la pretensión relativa a la resolución del contrato es el incumplimiento contractual que se imputa al demandado. Determinar en qué consiste exactamente tal pretendido incumplimiento para la parte actora, con independencia de que se demuestre o no, ha devenido cuestión discutida en el seno del proceso, cuando en realidad debería ser el presupuesto de todo debate, y ello es
imputable a la deliberada falta de claridad con la que la parte actora ha decidido plantear esa parte esencial del objeto del proceso en su demanda.
Así, en ella todo lo que se expresa -fundamento quinto- para delimitar en qué consistió tal incumplimiento de la parte demandada es que "llegado el 21 de abril de 2015, esto es 40 días después de la firma del anexo II de 19 de febrero de 2015, el software no fue entregado al demandante".
Tras la contestación del demandado -que postuló que "ha cumplido en todo momento con todas las obligaciones derivadas de la relación jurídica entablada con el comitente (actor), fruto de la cual fue desarrollado, instalado y puesto en funcionamiento por mi representado tanto la página web www.seegandpoker.com (del dominio exclusivo del actor) como el juego on line alojado en dicha página web "SEEAGAND POKER". Dicha página web y juego on line fueron mantenidos en todo momento en activo desde el mes de marzo de 2.013 hasta noviembre de 2.016" y que denunciaba que "en ningún caso en la demanda se refiere en qué consistió el incumplimiento ni mucho menos qué efectos ha tenido el mismo o ha podido tener para el comitente"-, en la audiencia previa el demandante realizó alegaciones complementarias que dijo que estaban motivadas por las alegaciones del demandado sobre que en la demanda no se precisaba el pretendido incumplimiento, aludiendo a la falta de entrega del código fuente con las características pactadas, que se pactó que se entregase por email o por soporte físico, y que es distinto del software colgado en la página, la cual se encontraba en fase de prueba; a que aunque es de su titularidad tal dominio (la página), al no serlo los servidores, tales archivos no están en su poder; y a que no había un buen funcionamiento de la aplicación y las características del software no cumplían el contrato.
Ante las protestas de la parte demandada sobre que estas alegaciones excedían del ámbito de las aclaraciones complementarias, la juzgadora de instancia decidió tener por realizadas las mismas y que se valoraría la cuestión en sentencia.
En el fundamento cuarto de la misma se expresa que "en la demanda se aludía de forma exclusiva a la falta de entrega del producto en su totalidad, sin referencia alguna...
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