SAP Málaga 198/2021, 25 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Marzo 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 198/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Nº 1740/17 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 219/2019.
SENTENCIA NÚM. 198
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 25 de marzo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de DOÑA Yolanda representada por el procurador Don Carlos Buxo Narváez y defendido por la letrada Doña Julia Crespo Biehler contra BANCO POPULAR SA representado por el procurador Don Alfredo Gross Leiva y defendido por la letrado Doña Concepción Luna Ortiz pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
.
El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
" Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Yolanda contra BANCO POPULAR SA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Sin hacer especial pronunciamiento en costas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiendo la parte apelada al recurso deducido de contrario . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando
pendientes de deliberación y fallo. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de marzo de 2021.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer de esta Sección.
S
Se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidad contra la entidad demandada en base a la responsabilidad de esta respecto a las garantías por el percibo de cantidades anticipadas en la venta de vivienda en construcción, establecidas en la Ley 57/68 de 27 de Julio cuyo art 1 dispone : "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.-Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcciónno se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido .-Segunda.-Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior." Alegando asimismo en apoyo de sus pretensiones la jurisprudencia que constituye doctrina sobre las obligaciones y responsabilidades de las entidades bancarias respecto a la citada Ley.
La parte demandada se opone a la demanda deducida de contrario interesando desestime esta absolviendo a la referida de todas las pretensiones deducidas de contrario .
Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia que desestima la demanda entablada al considerar que las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición del inmueble objeto del contrato privado de compraventa de fecha 6 de febrero de 2004 no están amparadas por la Ley 57/68 al no estar destinado el mismo a un uso residencial sino que se trataba de una suite destinada a actividad turística.
Contra la sentencia dictada interpone la representación procesal de Doña Yolanda recurso de apelación frente a Banco Popular solicitando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso, estimase la demanda en sus propios términos y en consecuencia se 1) CONDENE a la entidad demandada a que abone a mi mandante la cantidad de a TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS
(32.500,00 €), cantidad que corresponde a los pagos anticipados.2) CONDENE a la entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad que resulte en concepto de intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de abono hasta su completo pago, imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia 3).- Al pago de las costas causadas . Considera la parte recurrente en su primera alegación que se ha producido un error en la valoración de las pruebas practicadas y en la aplicación del derecho por parte de la Magistrado de Instancia que le lleva a concluir que no resulta de aplicación la Ley 57/68 al caso objeto autos se refiere, reseñando, en el fundamento de derecho Segundo de la sentencia recurrida, que lo adquirido es una suite en Edificio Hotelero obligándose a mantener a través de las normas de la comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios para mantener la categoría de Apartamentos turísticos de tercera categoría, y afirmando que la demandada no ha acreditado este uso no residencial cuando estamos ante un contrato donde se establecía claramente que en caso de resolución por causas del articulo 3 de la Ley 57 / 68 se devolverían las cantidades entregadas mas los intereses, lo que denota que las partes habían concertado someter el contrato a las garantías de la citada ley citando sentencias del Tribunal Supremo en apoyo de las alegaciones deducidas y en concreto la Sentencia nº 3748 de 9 de septiembre de 2015 y 1 de junio de 2016 en base a las cuales mantiene estar bajo el ámbito de aplicación pues en el presente caso, las partes pactaron expresamente este ámbito de garantía para la compraventa pactada (debiendo la avalista responder en los mismos términos y condiciones que la Promotora deudora, dado que los derechos de los compradores son irrenunciables). Pero es que además alega la apelante ostentar la condición de consumidor, puesto que la finalidad de la vivienda era destinarla a su residencia, tal y como hubiese declarado de haberse propuesto y admitido su interrogatorio asi se había acreditado . Alega en el recurso que sobre quien alega la falta de condición de consumidor le corresponde la carga de la prueba, y nada ha acreditado al respecto la demandada que permita reforzar su oposición. Y no solo eso, por cuanto no habiéndose concluido ni entregado
las viviendas, de poco sirve especular sobre cual iba a ser el destino de las mismas (cuando ni tan siquiera se ha podido oír a mi mandante al respecto). En este sentido en procedimientos de AIFOS incoados frente a Banco Popular en su condición de garante, los Juzgados de Primera Instancia de Málaga en su mayoría han resuelto estimando las pretensiones de compradores que adquirieron viviendas con la consideración de aparta-hoteles o apartamentos turísticos. En definitiva, debió ser la demandada la que probara que no se cumple la condición de consumidora en la actora todo lo cual no ha probado, por lo que no puede ser estimada su pretensión. Por otro lado, la parte demandada, recordemos personada en el concurso de acreedores de la mercantil Aifos, pudo requerir a la administración concursal para comprobar si mi mandante compró varias viviendas e igualmente pudo solicitar informes mercantiles para acreditar su profesión o actividad, si es administradora de alguna mercantil dedicada a la inversión inmobiliaria, etc; sin que ninguna de estas actuaciones se llevasen a cabo. Por todo ello, insiste en la no existencia de indicio alguno del carácter de inversor de la actora. Además en el presente procedimiento estima que por la falta de prueba de la demandada, lo cierto es que debemos entender que la finca adquirida iba a ser destinada a residencia de la parte demandante o, al menos no existen indicios posteriormente acreditados que la vivienda se adquiriera para negociar con la misma como inversor." Como segundo motivo alega la condición de consumidora de la actora y finalidad del apartamento adquirido como vivienda de temporada . Afirma que en cualquier caso, y aún a pesar de lo dispuesto en la cláusula decimotercera del contrato, ello no implica que no se pueda considerar como consumidora a la actora, ya que la clausula lo que impone es que se mantenga la unidad de explotación del complejo hotelero, pero no impide que los compradores lo destinen a vivienda de temporada. De esta forma debemos entender que se trata de construcción de vivienda sobre plano y que la vivienda no se llegó a construir o terminar, por lo que para que un hotel sea destinado o explotado...
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