AAP Málaga 128/2021, 25 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 128/2021 |
| Fecha | 25 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MALAGA
JUICIO VERBAL PRECARIO N º 893 / 19
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1065/ 19
AUTO NÚM. 128
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 25 de Marzo de dos mil veinte y uno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga con el número 893 / 19 seguidos a instancia de la mercantil "Sareb" representada por la Procuradora Doña María Teresa Díaz Jiménez contra "Ignorados ocupantes de la finca sita en Rincón de la Victoria en el PARAJE000 Nª NUM000 - NUM001, Planta NUM002 Puerta NUM003 escalera NUM004 " que aun no es parte en el proceso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga dictó auto de fecha 27 de Junio de 2019 del 2019 en el juicio verbal del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"No ha lugar a admitir a trámite la demanda interpuesta por SAREB frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en RINCÓN DE LA VICTORIA EN EL PARAJE000 Nº NUM000 - NUM001 PLANTA NUM002 PUERTA NUM003 ESCALERA NUM004 acordándose el archivo de las actuaciones, firme que sea resolución, sin expresa condena en costas ."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite no dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte al no estar personada en forma.. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de marzo de 2021.
El auto objeto de recurso acuerda la inadmisión de la demanda, que tiene por objeto recuperar la posesión del inmueble propiedad de la actora frente a los que la obtengan en la actualidad sin titulo alguno, en contra del criterio mayoritario de la mayoría Audiencias Provinciales. Se argumenta por el juzgador de instancia en su razonamiento jurídico "En relación a la finca que efectivamente posee el demandado es preciso previamente determinar el alcance que en la actualidad tiene el juicio de desahucio por precario tras la reforma operada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . El artículo 1563.3 de la LEC de 1881 disponía que el desahucio procedía contra cualquier persona que disfrutaba o tenía en precario una finca sin pagar renta o merced. Dicho precepto no aludía a la graciosa concesión, a su ruego, del uso de una cosa, mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario según el Digesto, sino que se extendía también a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el título dominical del actor, de manera que el concepto originario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta equiparar el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de ese concepto amplio de precario, admitido ya por la sentencia del tribunal Supremo de 30 de octubre de 1986, con cita de antiguas resoluciones de 28 de junio de 1926 y 13 de febrero de 1958, y teniendo en cuenta que la controversia había de resolverse por los estrechos cauces del juicio de desahucio con limitación de medios probatorios, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja mediante la que se entendía que por este cauce del número 3 del art 1565 citado, sólo podían resolverse aquellas controversias en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el posterior juicio declarativo la resolución de las mismas; y ello porque la sentencia recaída en el juicio de desahucio no producía el efecto de cosa juzgada, con lo que las partes podían volver a plantear la controversia en el declarativo correspondiente. La nueva LEC al regular, en el artículo 250.1.2, el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia acoge un concepto de precario más reducido al señalar que el procedimiento será el utilizado por los que pretenden la plena recuperación de una finca cedida en precario. Contrariamente a la regulación anterior que permitía un concepto amplio de precario hasta llegar a la definición del mismo antes expuesta, la nueva regulación introduce la expresión "cedida en precario", mucho más precisa que el anterior, introduciendo la idea de relación entre las partes, en la que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego. Puede entenderse que el legislador ha vuelto a vuelto al antiguo concepto de precario, como la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. La LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para recuperar la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, siendo el procedimiento verbal el adecuado para la resolución de las cuestiones meramente posesorias, pudiendo utilizar para ello todos los medios de prueba que se recogen en la ley procesal, desapareciendo la anterior restricción de medios y no estando el juicio de precario incluido entre los que señala el art. 447 como aquellos que no producen excepción de cosa juzgada. Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si, conforme a la nueva redacción del art. 250.1.2, el ámbito del juicio de desahucio en precario debe circunscribirse al concepto estricto de precario antes indicado. Frente a una corriente doctrinal y jurisprudencial que considera posible en su seno de debate, en sentido amplio, sobre cualesquiera cuestiones suscitadas en relación al título del actor, la identidad del bien poseído y la situación jurídica del demandado, con la correspondiente decisión con autoridad de cosa juzgada; existe otra posición más restringida que considera que el ámbito de tal clase de procesos no puede exceder de las determinación de la situación posesoria del demandado, no pudiendo alcanzar su conocimiento a la controversia y resolución de otro tipo de cuestiones, como la relativa a la propiedad del inmueble objeto de precario.Este criterio más restrictivo es predominante, acogido con claridad por numerosas Audiencias, entre ellas SAP de islas Baleares de 20 de febrero y 18 de marzo de 2004, SAP de Huesca de 10 de enero de 2005, SAP de Zaragoza de 24 de julio de 2002 entre otras muchas, en las que se razona que el amplio concepto de precario deducido de los términos del artículo 1565 de la LEC de 1881 y de las diversas cuestiones que respecto del mismo de podían plantear, teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevaba la utilización de este procedimiento, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido de que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el número 3 del artículo 1565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior la resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión ya que, aunque la
situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia no tenía efectos de cosa juzgada, de forma que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el juicio declarativo correspondiente. Con el nuevo procedimiento regulado en el artículo 250.1.2 de la LEC 2000, solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en precario por el actor o su causante, sin que pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podían incluir dentro del concepto de precario. En otras palabras, la LEC actual ha establecido en el procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en sentido restringido, de forma que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo para ello de todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que producen cosa juzgada. No obstante ser un juicio de desahucio el legislador ha cambiado el criterio sobre el alcance de este procedimiento, intentando eludir la inutilidad que, en ocasiones, resultaba bajo la vigencia de la LEC de 1881. Lo señala así en la Exposición de Motivos al disponer que "la exigencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio no configurar como sumarios los procesos en que se deduzcan, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el procesos se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y...
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