SAP Baleares 229/2021, 17 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 229/2021 |
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00229/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: VPN
N.I.G. 07040 42 1 2018 0031439
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000797 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004418 /2018
Recurrente: Coral, Benjamín
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: HÉCTOR ARIEL TEMPO
S E N T E N C I A Nº. 229
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma bajo el número 4418/18, Rollo de Sala número 797/20, entre partes, de una, como demandantes apelantes DOÑA Coral Y DON Benjamín, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos de la Letrada DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y, de otra, como demandada apelada BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA COLOMA CASTAÑER ABELLANET y asistida del Letrado DON HÉCTOR ARIEL TEMPO.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 14 de octubre de 2020 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de de Dª Coral y D. Benjamín, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A; y, en consecuencia:
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-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a la imposición de los gastos, contenida en la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 21 de agosto de 1997, formalizada ante el Notario
D. Pedro Garrido Chamorro, con nº de protocolo 1.908, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura.
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-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula SEXTA, relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 21 de agosto de 1997, formalizada ante el Notario D. Pedro Garrido Chamorro, con nº de protocolo 1.908, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura.
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-DEBO DECLARAR Y DECLARO la prescripción de la acción de reclamación de reintegro ejercitada por la parte actora respecto de los gastos de formalización del contrato de Préstamo Hipotecario de fecha 21 de agosto de 1997, formalizado ante el Notario D. Pedro Garrido Chamorro, con nº de protocolo 1.908.
Sin expresa imposición de las costas procesales".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de agosto de 1997, en concreto: la cláusula 5ª, relativa a gastos a cargo del prestatario; la cláusula 6ª, relativa a intereses moratorios; y la cláusula 4ª.1, relativa a la comisión de apertura. Y que, como consecuencia de ello se condenara a la demandada a restituirle las cantidades abonadas en exceso por aplicación de las mismas, en concepto de comisión de apertura, gastos de notario, registro, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la Sentencia de instancia, tras relacionar que en el acto de la Audiencia previa la parte actora desistió de su pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, así como a la pretensión restitutoria de la cantidad abonada por aplicación de la misma y del exceso en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, estima parcialmente la demandada, declarando la nulidad de las otras cláusulas impugnadas, considera prescrita la acción restitutoria ejercitada y sin expresa condena costas.
Contra dicha resolución se alza la parte actora, al considerar que la acción restitutoria no puede considerarse prescrita pues el plazo para su ejercicio no puede comenzar a computarse sino desde la fecha de declaración de nulidad de la cláusula impugnada y que en cualquier caso, procede imponer las costas procesales a la parte demandada, al haberse estimado la pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas.
La parte demandada, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Centrado de este modo el objeto de la presente alzada y comenzando por el análisis del primer motivo de impugnación, relativa a si puede o no considerarse prescrita la acción restitutoria que se ejercita
acumuladamente con la demanda, indicar que como venimos argumentando, con cita a resoluciones de otras Audiencias provinciales, si bien la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y con ello que debe ser considerada como imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción restitutoria de las cosas que hubiesen sido dadas, entregada u obtenidas en virtud del contrato nulo, pues tales efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( art. 1964 Cc) ( SAP Madrid de 14 de junio de 2017)
En similar sentido se pronuncia la SAP de Barcelona de 21 de enero de 2019, al referir:
"7. El punto de partida debe ser el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean" se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000 ) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009 ).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil ), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil ), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil ), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas ) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc Y aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil ).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1 º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la...
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