AAP Barcelona 104/2021, 17 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 104/2021 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120188157100
Recurso de apelación 549/2020 -S
Materia: Ejecución de sentencia extranjera
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Exequátur 410/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012054920
Parte recurrente/Solicitante: Maximo
Procurador/a: ALBERTO ASENSIO MALO
Abogado/a: Santiago Barba Alvaro
Parte recurrida: Ministerio Fiscal
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 104/2021
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 17 de marzo de 2021
Rollo de Apelación n.:549/2020
Objeto del recurso: reconocimiento de sentencia colombiana sobre impugnación de maternidad subrogada (óvulo donado y madre sólo gestante)
Motivo del recurso: infracción de derechos constitucionales, no afectación del orden público e interés del menor
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 9 de julio de 2018, el Sr. Maximo presentó demanda en la que solicita el reconocimiento, homologación y ejecución de la Sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado 10ª de Familia de Bogotá (Colombia), que declaró que la menor Angelica no es hija de la Sra. Antonieta, la madre gestante. Destaca que la sentencia no se dictó en rebeldía. Por escrito posterior especificó que las circunstancias de que Angelica es su hija y lleva sus apellidos tienen que registrarse en Registro civil español, el de DIRECCION000 .
La demanda se admitió a trámite tras resolución de la Sección 12ª de esta Audiencia que consideró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y sin perjuicio del posterior estudio de la excepción de orden público, ordenó la admisión a trámite de la demada.
El Ministerio Fiscal contestó y se opuso, al entender que la Sentencia colombiana es contraria al orden público español.
El Auto recurrido, de fecha 16 de junio de 2020, aplica los arts. 46.1 a LCJI y 10 LTRAH, considera que la sentencia colombiana vulnera el orden público español y no da lugar al reconocimiento y ejecución de dicha sentencia.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente denuncia infracción de derechos constitucionales (falta de motivación e indefensión, inseguridad jurídica, arbitrariedad y subjetividad, agravio comparativo y discriminación), que califica como vulneración del orden público español. Invoca la Instrucción de 5 de octubre de 2010. Añade que la impugnación de la maternidad y el reconocimiento de la filiación paterna son procedimientos contemplados en la legislación española y es ante la negativa del Registrador que acude al auxilio judicial. Defiende que la ejecutoria cumple los requisitos legales y cita la STS de 6 de febrero de 2014 y el art. 81 RRC. Diferencia entre la nulidad del contrato de subrogación (que dice que no existe) y los efectos, que sí se pueden reconocer, por lo que no hay afección del orden público. Y refiere el interés del menor, al que se colocaría en un limbo jurídico.
El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la sentencia.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 18 de septiembre de 2020. Se señaló para la deliberación y votación de la Sala el 17 de noviembre de 2020, que se suspendió, acordando celebración de vista para el día 9 de febrero de 2021. El día de la vista, se hizo saber a las partes que, por indisposición de la Magistrada Ponente, asumía la ponencia el Presidente de la Sala. El apelante aportó diversas pruebas documentales que fueron admitidas y se practicó el interrogatorio del Sr. Maximo . Tras ellos las partes concluyeron, interesando ambas la estimación de recurso de apelación.
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LOS HECHOS BÁSICOS
El desarrollo temporal de los hechos es el siguiente:
La menor Angelica nació el NUM000 de 2018 y constaba inscrita en el Registro civil de Cundinarmarca, D.C. Bogotá, como hija del Sr. Maximo y de la Sra. Antonieta, la madre gestante, según fotocopia de certificado que se ha acompañado el día de la vista, borrosa, en la que no se puede deducir la fecha de la inscripción.
El nacimiento fue inscrito también el 14 de febrero de 2018 en el Registro civil a cargo del Consulado español de Bogotá, como hija de ambos progenitores y se libró Libro de Familia español y pasaportes para hijo y madre.
El 15 de marzo de 2018 se admitió a trámite la demanda de impugnación de la maternidad, en Bogotá.
Por actuación de oficio posterior, el 28 de mayo de 2018 el Cónsul General, como Encargado del Registro civil, dictó Auto por el que acordó la cancelación de la inscripción de nacimiento de la menor (totalmente, sin salvar ninguna mención), por basarse en documento falso "manifiestamente ilegal" ( arts. 95.2 LRC y 297.3 RRC) y
ordenó la devolución de pasaportes de madre gestante e hija, resolución que fue recurrida ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP, anterior DGRN).
La Sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado 10ª de Familia de Bogotá (Colombia) declaró que la menor Angelica no es hija de la Sra. Antonieta, la madre gestante, previa audiencia de ésta y con su asentimiento.
El día 9 de julio de 2018, el Sr. Maximo presentó demanda en España en la que solicita el reconocimiento, homologación y ejecución.
Recurrido el Auto del Cónsul ante la DGSJFP, por Resolución de 2 de septiembre de 2020 se ha denegado el recurso, recogiendo la manifestación de que hubo donación anónima de óvulo y que concurre fraude de Ley, al haberse intentado eludir la Instrucción de 5 de octubre de 2010 mediante ocultación temporal de la existencia de un contrato de maternidad subrogada no reconocido en el ordenamiento jurídico español. La Dirección General confirma la cancelación, si bien recuerda que no existe cosa juzgada y cabe nueva petición si concurren hechos o circunstancias nuevas y que se puede acudir directamente a la vía judicial.
Angelica tiene nacionalidad y pasaporte colombianos y también lo tenía español, expedido el 14 de agosto de 2018, según fotocopia que consta en autos.
El Auto recurrido, de 16 de junio de 2020, considera que la sentencia vulnera el orden público español.
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LA SUPUESTA INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECURRENTE
Bajo un amplio abanico de alegaciones (falta de motivación e indefensión, inseguridad jurídica, arbitrariedad y subjetividad, agravio comparativo y discriminación), el apelante sostiene que lo resuelto implicaría una vulneración de sus derechos fundamentales, en lo que califica de vulneración del orden público español.
A los solos efectos de resolver este motivo de recurso y sin perjuicio de lo que después desarrollaremos sobre el concepto de orden público, como se recoge en la STS, Civil sección 991 del 06 de febrero de 2014 (ROJ: STS 247/2014 - ECLI:ES:TS:2014:247), el orden público es "entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan", básicamente en relación con el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 de la Constitución), el derecho a la integridad física y moral de las personas (art. 15), el derecho a contraer matrimonio (art. 32), el derecho a la intimidad familiar (art. 18.1), la protección de la familia, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil ( art.
39) y la protección de la infancia, que ha de gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art. 39.4 de la Constitución).
Es difícil construir la exigencia de estimación de la demanda y del recurso por aplicación del orden público a favor del recurrente:
a) No afecta al orden público la supuesta falta de motivación, como causante de indefensión y, además, el Auto recurrido de forma clara justifica lo resuelto, con base en los arts. 46.1 a LCJI y 10 LTRAH, por lo que viene motivado en términos escuetos, pero constitucional y jurisprudencialmente suficientes (SSTC14/2021, 12/2021, 22/2020, 3/2019 y STS, Civil sección 1 del 20 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2966/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2966) y STS, Civil sección 1 del 04 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3773/2020
b) No podemos negar la conflictiva, de todo tipo, derivada de la nueva realidad de la maternidad subrogada (cfr. AAP, Civil sección 18 del 11 de febrero de 2020 (ROJ: AAP B 1175/2020 - ECLI:ES:APB:2020:1175A), pero no podemos hablar, en términos de orden público, de afectación de derechos, principios o valores constitucionales del recurrente si finalmente no se estima su pretensión en ninguna de las instancias, ni puede plantearse el debate en términos de inseguridad jurídica, arbitrariedad o subjetividad;
c) A reserva del estudio del interés del menor cualquiera que sea su origen, no es posible, si no se plantea desde la perspectiva del precedente judicial, el estudio de un posible agravio comparativo y de una discriminación (a enmarcar en los arts. 24 y 14 CE) y el recurrente no nos facilita en qué se ha apartado el Juzgado de precedentes anteriores de forma que haya actuado de manera sorpresiva con alcance diferente (cfr. SSTC 39/1984, 197/1987, 133/1995, 137/2001). No cabe una invocación genérica de que se le discrimina con respecto a otras realidades (hijos nacidos por otros procesos...
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