SAP La Rioja 38/2021, 9 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 38/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00038/2021
- C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
Modelo: N85850
N.I.G.: 26089 43 2 2018 0001576
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2020
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Santos
Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado/a: D/Dª PABLO SEGUNDO ELIZONDO RUIZ
SENTENCIA Nº 38/2021
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a accidental:
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Magistrados/as:
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
Dª MARÍA TERESA MINGOT FELIP
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En LOGROÑO, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 41/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño PA 41/20 (DPA 199/18), y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Santos, con DNI NUM000, nacido en Bilbao el día NUM001 de mil novecientos setenta, hijo de Secundino y de Delfina, representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA MARCO CIRIA y defendido por el Abogado D. PABLO SEGUNDO ELIZONDO RUIZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.
Se recibió en esta Audiencia Provincial procedimiento seguido contra Santos dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Logroño.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, modificadas en el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.2 por escasa entidad, en relación con el art. 369 7ª y art. 374 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago y costas procesales y el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.
. Por la defensa de los acusados se interesó la libre absolución.
El juicio oral tuvieron lugar el día 9-2-2021 con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales
HECHOS PROBADOS
Se dirige acusación contra Santos, nacido el NUM001 -1970 y condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de la Audiencia Nacional de 5-6-2018 como autor de un delito contra la salud pública por hechos cometidos el 14.-8-2014 a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 15000000.-euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión.
El día 27-2-1968, sobre las 12:45 horas, Santos portaba en el interior de un bolsillo de su cazadora un pequeño paquete consistente en un envoltorio de plástico de bolsa de basura enrollado firmemente alrededor de una tarjeta de teléfono de 5.-euros, de un papel con una nota manuscrita y, a su vez, de un pequeño envoltorio sellado que contenía una sustancia de polvo de color marrón, que resaltaba.
La detección se produjo en el marco de una operación llevada a cabo por los funcionarios del Centro Penitenciario de Logroño en atención a la intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes ocurrida en día anterior por un interno y que llevó a realizar cacheos a los internos cuando regresaban de un curso de cerámica desde el Módulo 4 al Módulo 6 del Centro Penitenciario.
Tal sustancia tras analítica resultó ser 0,05 gramos netos de heroína con una pureza del 18,4% y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 1,77.-euros.
No se realizaron gestiones tundentes a determinar la persona remitente y de la destinataria sin que por parte de Santos se indicara en tal momento.
Sobre la prueba desarrollada.
Se cuenta al respecto con la declaración ofrecida por Santos quien reconoce el hecho de la intervención por parte de los funcionarios del Centro Penitenciario cuando se desplazaba del Módulo 4 al Módulo 6 del Centro Penitenciario y de que se detectó que portaba el envoltorio en su bolsillo de la cazadora, poniéndolo sobre la mesa a petición de los funcionarios, los cuales abrieron el mismo en su presencia.
Esta circunstancia del hallazgo de la tarjeta de teléfono, de la nota manuscrita y del pequeño envoltorio de sustancia en el marco de la operación indicada es igualmente reconocida por parte de los propios funcionarios NUM002 y NUM003 que llevaron a cabo la operación quienes dieron cuenta al Jefe de Servicio NUM004 recogiéndose en el documento elevado a la dirección del Centro Penitenciario (f.4 y 5).
De esta manera se elevó el informe en el que se recoge (f.4):
" Sobre las 12:45h se procede a cachear al interno citado que regresaba del curso de cerámica, a la entrada del M-6. De un bolsillo de la cazadora saca varias cosas, entre las que se encontraba un paquete hecho con plástico negro, bien sellado. Se procede a abrir el paquete y contenía: una hoja de papel manuscrita, una tarjeta de teléfono de 5 euros y un pequeño envoltorio bien sellado que contenía un polvo de color marrón, presumiblemente heroína.
El interno me manifiesta que se lo había dado un interno en el M-4 para dárselo a otro en el M-6, no me quiere decir de quienes se trataba. Lo que me manifiesta que creía que era una tarjeta de teléfono.
Del manuscrito se puede apreciar para quien podría ser y de quien podría procedía la sustancia "
Tal sustancia fue objeto de análisis resultando del mismo resultando un peso neto de 0,05 gramos con una riqueza del 18,4% (f.-23-24) con el referido valor de 1,77.-euros en el mercado ilícito (f.-28).
Calificación jurídica.
Se calificaron los hechos por parte del Ministerio Fiscal como un delito contra la salud pública del art. 368.2 CP, por escasa entidad, en relación con el art. 369 7ª CP por comisión en Centro Penitenciario.
El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».
Así, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.
La heroína tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.
Es sobre esta base que debe atenderse a las alegaciones realizadas por la defensa, la primera de las cuales es en relación a la consideración de una suerte de irrelevancia de sustancia atendiendo para ello a la cantidad en sí misma en relación con su pureza y la conclusión referida a la cantidad de principio activo, por otro lado se alude al desconocimiento del contenido del envoltorio y finalmente deberá atenderse al análisis de la procedencia del subtipo agravado de comisión en Centro Penitenciario.
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Improcedencia de la aplicación del principio de irrelevancia.
Es cierto que es criterio jurisprudencial el de atender al denominado principio de insignificancia en supuestos en los que se trata de una cantidad mínima de droga que no entraña un riesgo para la salud, pero siempre de modo excepcional y restringida y en tal sentido por el Tribunal Supremo se ha indicado que en este sentido la STS nº 515/2006 de 4-4-2006 (rec 1325/2004)
Cuestión distinta hubiera sido una falta de tipicidad objetiva de los hechos, por aplicación del denominado "principio de insignificancia", que sí conduciría al dictado de un fallo absolutorio sin precisar de otros elementos de prueba. Como dijimos en STS nº 1.011/2.005, de 21 de Septiembre, recordando lo ya dicho en SSTS 216/2.002 y 977/2.003, no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal la acción de tráfico -que incluye la tenencia para dichos fines- cuando la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, en cuyo caso la antijuridicidad de la conducta desaparece, ya que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo. Estas sentencias ya anticipaban que tal doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, concretamente en tráficos -o tenencia con vocación de tráfico- de...
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STSJ La Rioja 3/2021, 25 de Mayo de 2021
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