SAP Madrid 85/2021, 5 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 85/2021 |
| Fecha | 05 Marzo 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0017078
Recurso de Apelación 804/2020 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 173/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Hugo y Dña. Brigida
PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
SENTENCIA Nº 85/2021
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 173/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandantes-apeladas Brigida y D. Hugo representados por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana -Lacaci; de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER,
S.A, representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid en fecha 9 de junio de 2020 se dictó Sentencia número 92/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Debo estimar y estimó la demanda interpuesta por Dña. Brigida y D. Hugo, representadas por el Procurador
D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA - LACACI y defendidos por el abogado D. JAVIER SEVILLANO GONZÁLEZ, y debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de 40 títulos de obligaciones subordinadas de fecha 18 de noviembre de 2008 por un nominal de 20.000 euros, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 20.000 euros, más los intereses legales desde que se ejecutó la orden de suscripción (fecha valor) hasta la efectiva restitución, debiendo entregar la actora a la demandada el importe obtenido de la venta al fondo de garantía de depósitos de las obligaciones subordinadas por importe de 18.037,78 euros más los intereses legales de dicha cantidad el desde la fecha 5 de julio de 2013 en que se produjo la venta, más los rendimientos obtenidos por el concepto de cupones hasta esa misma fecha, del producto adquirido por importe de 4.260,54 euros más los intereses de las cantidades obtenidas por este concepto desde la fecha de sus respectivos abonos abono conforme costa en los cuadros de la entidad bancaria.
Se imponen las costas a la parte demandada ".
Por auto de 8 de septiembre de 2020 se acordó que el Fallo de la Sentencia debía ser corregido siendo del contenido siguiente:
" Por Dña. Brigida y D. Hugo, representadas por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana Lacaci contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, y asistidos en su defensa por Letrado D.JAVIER ISIDRO SEVILLANO GONZALEZ., debo declarar y declaro la anulabilidad del contrato de suscripción de 41 títulos de obligaciones subordinadas de fecha 27 de septiembre de 2011 por un nominal de 41.000 euros, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 41.000 euros, más los intereses legales desde que se ejecutó la orden de suscripción, debiendo descontar o entregar la actora a la demandada los intereses cupones cobrados as los intereses legales de los mismos. Se imponen las costas a la parte demandada ".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose el trámite correspondiente, y previos los oportunos emplazamientos se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2021.
Antecedentes y objeto del recurso .
Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:
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-DÑA. Brigida y D. Hugo formularon demanda contra Banco Popular Español S.A en la que solicitaban, con carácter principal, la declaración de anulabilidad, por error y/o dolo en el consentimiento, de la operación de suscripción de 41 Obligaciones Subordinadas del Banco Popular VT. 10-21, de 27 de septiembre de 2011 (nº de Orden NUM000 ), así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera y la condena a Banco Popular S.A, a devolver a la actora la suma de CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000.-€), más sus correspondientes intereses legales desde la contratación de las obligaciones subordinadas, menos los intereses/cupones cobrados por la parte actora (que obran en los asientos contables de la banca), más los intereses legales correspondientes; todo ello con expresa condena en costas. Y subsidiariamente, ejercitaba la acción de responsabilidad contractual al amparo del art.1.124 del Código Civil por el incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad debidas a la parte actora.
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-La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) La caducidad de la acción de anulabilidad contractual debe ser desestimada pues al tiempo de interponerse la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad computado desde el canje de los bonos en acciones, pues es en esa fecha cuando el cliente se convierten accionista del banco, y deja de obtener un rendimiento fijo, y su aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido como consecuencia del canje, y es cuando pudo ser consciente de que a partir de ese momento, su inversión conllevaba un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de las acciones, por lo que en dicho momentos cuando adquiere el pleno conocimiento de la verdadera naturaleza del producto; b) el carácter complejo y de riesgo alto de las obligaciones subordinadas obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa por lo que la carga probatoria del correcto asesoramiento e información corresponde a la entidad bancaria o financiera.. No consta que de forma previa se le informara de las características de dicho producto; c) la adquisición del producto se realizó bajo la concurrencia de un error esencial que impidió al actor a conocer la realidad de los productos adquiridos. Se trataba de un producto que no era conveniente a su perfil sin que además se le sometiera al preceptivo test de idoneidad. La demandada
no ha logrado desvirtuar la afirmación de la parte actora relativa a que la iniciativa de la concertación de las operaciones suscritas partió de la entidad financiera y a ésta corresponde acreditar que facilitó información adecuada a la parte demandante, de forma suficiente, clara y precisa sobre este concreto producto contratado a fin de obtener la válida prestación de su consentimiento, conociendo sin error alguno lo que contrataban. La parte demandada siguió un proceso de contratación inadecuado en perjuicio del cliente dando lugar a un error esencial, no habiéndose desvirtuado por ella la presunción de rol que pesa sobre la misma al no haber facilitado a la parte actora la preceptiva información sobre los productos contratados. La existencia del error invalidante de la parte actora supone la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes impugnada y de las operaciones posteriores de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad de los contratos conexos.
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- Contra la sentencia Banco Santander, S.A formula recurso de apelación que articula en un motivo previo sobre antecedentes y objeto principal del recurso, que por su contenido carece de alcance impugnatorio, y de otros cuatro motivos que introduce con las siguientes formulas:
"PRIMERO.-. Infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión: falta de legitimación activa de las demandantes y pasiva de Banco Santander.
Infracción del artículo 1301 cc y la jurisprudencia que lo desarrolla: la acción de anulabilidad está caducada.
Error en la valoración de la prueba: la apreciación del error debe partir de las circunstancias subjetivas de los Sres. Hugo Brigida .
Los Sres. Hugo Brigida no sufrieron error alguno mucho menos uno con eficacia invalidante
En cualquier caso, el error no sería excusable.
"
Y en él termina solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.
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- El demandante se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial con los fundamentos de la misma con imposición de costas a la parte contraria.
Motivo primero : Infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión: falta de legitimación activa de las demandantes y pasiva de Banco Santander.
En su desarrollo alega el apelante que la singularidad de la Ley 11/2015, respecto de la anterior normativa, estriba en el principio de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución de Banco Popular son incompatibles con la acción de nulidad...
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SAP Madrid 430/2021, 10 de Noviembre de 2021
...contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización."(Sic) La Sección Octava de la AP de Madrid en su sentencia nº 85/2021 de 5 de marzo dictada en el recurso de apelación 804/2020 sostiene la misma tesis, y así "SEGUNDO.- Motivo primero : Infracción de la ley 11/2015 de 18 ......