ATS, 23 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Junio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/06/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 129/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 129/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 23 de junio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Sonia presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, en el rollo de apelación n.º 435/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 88/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Ramírez Martín se personó en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Millán Martínez se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 5 de mayo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión de los recursos, y la parte recurrida, interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 2 de junio de 2021 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente si se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, invocando un motivo, por infracción de la jurisprudencia de esta sala. Se apoya en la infracción de los arts. 19, 35 y 39 CE, y arts. 92.6, 91 y 103.1 CC, en relación con el art. 2 LOPJM y Declaración de los Derechos del Niño, explica que se contradice la doctrina del TS, por obviar los beneficios que para los menores supondría el traslado de residencia. Alega que se infringe la línea jurisprudencial del TS y cita las SSTS de 18 de abril de 2018, 20 de octubre de 2014, 12 de enero de 2017, y 19 de octubre de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la madre interesó, a través del procedimiento de modificación de medidas, la autorización del traslado de residencia de los menores, cuya custodia ostenta, desde DIRECCION000 a Cáceres -en lo que al presente interesa-, a lo que se opuso el padre. Mediante sentencia se desestimó la demanda, y en concreto en lo que al presente interesa, la autorización de traslado. La resolución en una minuciosa y detallada exposición, concluye de esa forma, tras indicar que el interés y beneficio de los menores así lo exige. Se hace constar que se instó por la madre medidas provisionales y por auto se denegó la autorización. Expone la guerra cruzada existente entre los progenitores desde la ruptura -refiere hasta nueve resoluciones judiciales en tres años desde que en 2016 se incoó diligencias previas, figurando ambos como acusados y con diversos informes psicosociales emitidos, y que descarta la huella psicológica en los menores del conflicto entre los progenitores, aunque considera que en parte el rechazo de los menores hacia el padre viene determinado por el rechazo de la madre hacia el padre, aunque desconoce si inconsciente o voluntariamente, al estar inmersos en la dinámica altamente conflictiva de los padres, posicionándose a favor de la madre- y los daños colaterales que ello está conllevando tanto económico como personal -indicando "que no se dan cuenta que con ello están poniendo en peligro a los menores"-, y ante ello se considera que lo adecuado es ponerse de acuerdo en un equipo que debe realizar la intervención familiar, pues en caso contrario, el fiscal ya ha advertido en su informe de las duras consecuencias de no hacerlo, que podría llegar a instar en beneficio de los menores y en contra de los progenitores, y disponiendo que ello es condición indispensable para que el padre reanude el régimen de visitas con los menores -actualmente en suspenso-. La resolución apelada llama la atención -por no entenderlo- cómo estando las visitas con el padre suspendidas desde el procedimiento anterior de 2017, en la demanda de modificación presente, la madre ofrece sin más al progenitor reanudar dichas visitas y de forma amplia. Igualmente, la resolución apelada considera inaceptable, que en el acto de la vista, la madre alegara como hecho nuevo, el traslado a Cáceres de ella y los menores, a los que había matriculado en un colegio de dicha localidad, pese a haberse denegado la autorización en medidas provisionales, reiterando su negativa a la autorización. También llama la atención sobre que la madre argumenta la necesidad del traslado en motivos personales, pues "no se encuentra bien en DIRECCION000", y profesionales -es médico especialista en pediatría- y no en el interés de los menores; y así explica la resolución que la petición implicaría añadir kilómetros de distancia de los menores con su padre, lo que vendría a agravar aun mas la ya deteriorada relación entre ellos -pues se trata de reconducirla y mejorarla a través de las medidas acordadas-, y someter a los menores a un viaje semanal a fin de poder abordar el proceso terapéutico de la unidad familiar que propone el perito y que acuerda la sentencia en el fallo. Indica además que los menores sacan notables y sobresalientes en el colegio al que acuden en DIRECCION000 elegido por ambos progenitores, y además cuentan con la familia extensa arraigada en DIRECCION000, que no tendrían en Cáceres -solo alguna amistad o conocido-. En atención a todo ello, no autoriza el traslado solicitado por la madre, manteniéndose las mimas medidas paterno y materno filiales acordadas en sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2016 pero con las matizaciones introducidas por autos de jurisdicción voluntaria y acordando la suspensión cautelar del régimen de visitas paterno filial, denegando a la madre la facultad solicitada de decidir sobre el cambio de residencia y centro escolar de los menores, debiendo permanecer en DIRECCION000 y en su centro escolar salvo decisión conjunta de ambos progenitores de contrario. Se exhorta a las partes a convenir un equipo de terapia integral para la unidad familiar e iniciar ante dicho equipo el proceso terapéutico con vistas a reanudar el régimen de visitas de los menores con su padre y de no ser posible el acuerdo para designar equipo, dispone sean los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 los competentes para llevar a cabo la intervención terapéutica, y con la advertencia, de que en caso de no prestarse a ello los progenitores, desde la fiscalía se podrían llegar a instar de los servicios sociales duras consecuencias en lo que respecta a la custodia de los menores; se mantiene la suspensión cautelar del régimen de visitas con el padre hasta se indique lo contrario por el equipo que aborde la intervención.
Recurrida la sentencia en apelación por la madre, se desestimó el recurso íntegramente, confirmando "la acertada y ajustada a derecho resolución recurrida", sin que exista valoración arbitraria o irracional de la prueba; indica que comparte en su totalidad los argumentos expuestos, añadiendo "que se comparte que la resolución del conflicto existente entre las partes pasa por el sometimiento al proceso terapéutico con vistas a reanudar el régimen de visitas de los menores con su padre, y con la posibilidad de intervención subsidiaria de los servicios asociales en aras a salvaguardar el interés de los menores, tan dañado, lo que es absolutamente incompatible con la solicitud de modificación interesada".
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales del recurso, art. 483.2.2º LEC y carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
El recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la deficiente técnica casacional, con la cita de diversos preceptos, de distinta naturaleza, y heterogéneos entre sí, que distan de la precisión, claridad propia del recurso de casación.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Como se dijo el recurso de casación, en un único motivo alega diversas y distintas infracciones de distinta naturaleza que no identifican la verdadera infracción denunciada que lo es la negativa de autorización de traslado de residencia de los menores con el progenitor custodio.
Aun así y al objeto de procurar la tutela judicial efectiva, igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria siendo que además la sentencia recurrida se apoya en el interés superior de los menores ( art. 483.2. 4.º LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC).
Es de destacar que la audiencia, al mantener el criterio de la instancia, y desestimar la demanda de modificación lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior del menor, en atención a las circunstancias referidas de forma detallada- consta informes psicosociales- ut supra.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En la STS núm. 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, que lo acordado es lo más beneficioso para los menores.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.
En definitiva, procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 Y 473.2 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Sonia contra la sentencia dictada con fecha de 9 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, en el rollo de apelación n.º 435/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 88/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
