AAP Barcelona 102/2021, 22 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 102/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo de apelación nº 597/2018
Diligencias Previas 716/2017
Juzgado de Instrucción nº 33
BARCELONA
A U T O nº 102/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª FERNANDA TEJERO SEGUI
-
JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
Barcelona, a 22.2.2021.
Antecedentes Procesales
Resolvemos el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Adolfo suplicando la revocación del Auto de 28.3.2018 que, desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 12.7.2017 ratificaba lo en aquél dispuesto, el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por concurrir lo previsto en el art 103 LECRIM y 268.1 CP al que se opone la defensa y representación de Alejo y el Ministerio Fiscal .
Recibidas las actuaciones y dada cuenta mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente,y se delibera expresando el ponente el parecer del Tribunal, atendida la carga de trabajo del Tribunal y causas preferentes
Resolvemos un recurso de apelación contra un sobreseimiento provisional dictado por considerar que habiéndose interpuesto por el ahora apelante denuncia contra sus Hermanos por delito patrimonial sin violencia o intimidación no procede sino dictar el sobreseimiento por concurrir los efectos previstos en el art. 103 LECRIM y la excusa absolutoria t. 268.1 CP
En apretada síntesis, se incoaron diligencias y en el mismo auto de incoación se acordó el sobreseimiento inicialmente tras haberse recibido unas diligencias policiales "informativas" - fuese a él mismo atestado en el folio ocho señala que se instruyen como informativas pues podría tratarse de una reclamación civil- en las que
se daba cuenta de la presentación de la denuncia por el ahora apelante contra su hermano y ahora apelado a quien imputa una mala gestión de la administración y una apropiación de dineros derivados la gestión del alquiler de seis viviendas y un local de una finca de la que era titular la madre del denunciante todo ello tras el fallecimiento del padre del denunciante ocurrido en 1984 y relatando la denuncia una serie de irregularidades en la gestión y la administración de esas rentas producidas a lo largo de un período que se extiende en la denuncia desde 2004 hasta la práctica interposición de la misma el 7 de julio de 2017 acompañando unos cálculos privados efectuados por el denunciante y una fotocopia de algunas carátulas de libretas a efectuando un extenso y abigarrado relato un de esa supuesta incorrecto administración y apropiación de rentas
El recurso un de reforma fue desestimado por el juzgado mediante el auto ahora apelado de 28 de marzo 2018 tras considerar que el denunciante acusaba su Hermano de aprovecharse tras el fallecimiento del Padre de ambos en 1984 para hacerse cargo de la administración de las fuentes familiares y apoderarse de parte de los ingresos que generaba el alquiler de una finca concreta y señalando que los hechos denunciados podrían ser subsumible es un delito de apropiación indebida y administración desleal presuntamente cometido por el denunciado en relación con el patrimonio su madre y hermanos estos ilícitos que lo sería en su caso de naturaleza patrimonial se encuentran comprendidos en el ámbito de la excusa absolutoria del artículo 268.1 del código penal que supone la exención de responsabilidad criminal interviniendo también los efectos del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal que dejaría a la tutela de los intereses particulares del perjudicado sólo al estado través del ministerio fiscal única parte legitimada para ejercer la acusación siendo que en este caso ministerio público ha informado que no aprecia carácter delictivo alguno de los hechos denunciados que se remontan actuaciones de los años 80 y 90 que falta prueba de los mismos que en todo caso concurría la prescripción y como consecuencia no ejercer acción penal alguna ministerio fiscal y concurriendo la excusa absolutoria procede la desestimación del recurso de reforma y la confirmación del sobreseyentes provisional de las actuaciones por ojo juzgado de lo previsto en art. 641.1 de la ley de cemento criminal y el 779.1 primero del mismo texto de
El recurso de apelación insiste en los términos de la denuncia reiterando el relato o histórico de lo sucedido supuestamente sino que haga ningún alegato ni mención a los concretos argumentos del recurso por el que se desestima la reforma
El apelado a su vez se adhiere a lo expuesto por el ministerio fiscal impugna el recurso de reforma y el auto o dictado que resolverá el recurso de reforma por sus mismos argumentos amén de predicar la falsedad de todo lo denunciado y manifestaron el profundo disgusto que lo indicado por el denunciante en la denuncia provoca al hermano que ahora actúa como apelado interesando por tanto el sobreseimiento de las diligencias y su posterior archivo
El Ministerio Fiscal señala que si bien se permite interponer denuncia reduce la capacidad para constituirse como parte acusadora de un hermano contra otro formulando una pretensión penal dejando abierta la puerta fiscal para que en su caso interés la continuación del procedimiento y concurriendo este caso la excusa absolutoria del art. 268 del código penal impediría cualquier condena penal y por los mismos argumentos que hago recoge el auto apelado entiende que el apelante no puede ser parte en el procedimiento ni formular el presente recurso estando ceñida su actuación adame de interposición de una denuncia que el fiscal no comparte e interesa la confirmación del auto apelado
En todo caso procede el sobreseimiento de las actuaciones al concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, dados los vínculos de parentesco que existen entre el denunciado y los denunciantes ( hermanos), así como entre el denunciado y los restantes herederos ( hermanos y madre), precepto que resulta de aplicación al delito contra el patrimonio que nos ocupa, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda ser exigida en el orden jurisdiccional civil, argumentación ésta que remite igualmente a la falta de legitimación de los recurrentes derivada de la proclamación del artículo 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de que "Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí ... Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros" (ver sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2010, nº 83/2010 ), teniendo presente, a este respecto, que en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal no ha asumido el ejercicio de la acción penal, habiendo interesado, por el contrario, la confirmación de la resolución recurrida.
Recopilando cuanto la doctrina y jurisprudencia viene señalando al caso ( entre otras ATS, Penal sección 1 del 04 de junio de 2020 ( ROJ: ATS 3805/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3805 A ) : 342/2020 Recurso: 4657/2019 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET AAP, Penal sección 1 del 14 de septiembre de 2020 ( ROJ: AAP BU 611/2020 - ECLI:ES:APBU:2020:611A ) AAP, Penal sección 2 del 20 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP B 5515/2020
- ECLI:ES:APB:2020:5515A ) Sentencia: 348/2020 Recurso: 8/2020 Ponente: MARIA CARMEN HITA MARTIZ AAP, Penal sección 3 del 11 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP LE 330/2020 - ECLI:ES:APLE:2020:330A )
Sentencia: 365/2020 Recurso: 1362/2019 Ponente: ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON AP, Penal sección 3 del 25 de noviembre de 2019 ( ROJ: AAP SS 1242/2019 - ECLI:ES:APSS:2019:1242A ) Sentencia: 300/2019 3125/2019Ponente: MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI AAP, Penal sección 1 del 14 de septiembre de 2020 ( ROJ: AAP BU 611/2020 - ECLI:ES:APBU:2020:611A ). AAP, Penal sección 1 del 06 de junio de 2016 ( ROJ: AAP GC 100/2016 - ECLI:ES:APGC:2016:100A ) Sentencia: 382/2016 Recurso: 395/2015: IGNACIO MARRERO FRANCES
a), apunta que se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores ( STS 637/2018, de 12 de diciembre;)
b) y la limitación contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material en el artículo 268 del Código Penal, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial, cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente
El art. 268 CP admite la excusa absolutoria únicamente entre los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. .
c) en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal.
Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103 LECRIM (...) en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el...
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