SAP Granada 65/2021, 19 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2021 |
| Fecha | 19 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 261/2020 - AUTOS Nº 276/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR.D. JOSE MANUEL GARÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 65/2021
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 261/2020- los autos de Procedimiento Ordinario nº 276/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Jon contra BANCO SANTANDER (anteriormente BANCO POPULAR).
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de abril de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jon frente la entidad BANCO SANTANDER, S.A (sucesora de BANCO POPULAR, S.A) condenando a la citada demandada a abonar a la actora la suma de diez mil veintiún euros con treinta y un céntimos (10.021,31 €) más intereses desde la interpelación judicial, sin costas." .
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, al que se opusieron de contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
Que la parte demandada se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad por la que, principal y subsidiariamente, en ejercicio, por este orden de las acciones
de nulidad, anulabilidad y daños y perjuicios con respecto a la emisión por la entidad Banco Popular S.A., luego absorbida por la hoy demandada, Banco Santander S.A., y con relación a la adquisición de acciones derivadas de la ampliación de capital anunciada por aquella entidad el 26 de mayo de 2016, por importe de 2.505,5 millones de euros, mediante la emisión de 2.004 millones de acciones nuevas de 0,50 euros de valor nominal con una prima de emisión de 0,75 euros por acción, solicitaba la condena a ésta al pago de la cantidad reconocida de 10.021,31 euros de principal, más intereses legales desde la interpelación judicial, correspondiente a la compra por el actor de los oportunos títulos en fecha 24 de marzo de 2017. El Juzgador de instancia, por remisión a la jurisprudencia que cita y apreciando la falta de legitimación pasiva para el ejercicio de la primera de las acciones, dada la adquisición de los títulos a través de Caixa Bank, en calidad de Empresa de Servicios de Inversión, estima, no obstante, la de anulabilidad, condenando al pago de la cantidad reclamada con los intereses solicitados; considerando al respecto la precipitación de acontecimientos operada desde el 3 de abril de 2017, por comunicación del Consejo de Administración de Banco Popular a la CNMV, acerca de la insuficiencia en determinadas provisiones sobre riesgos, posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos o posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones dudosas, todo ello proveniente de ejercicios anteriores a 2015; junto con la comunicación del Banco Central Europeo a la Junta Única de Resolución acerca de la imposibilidad para la entidad de hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento o de la existencia de elementos objetivos que indican que no podría hacerlo en un futuro cercano; todo ello, sin declaración con relación a las costas, por considerar estimación parcial de la demanda la acogida de la acción subsidiariamente ejercitada. Por su parte, la apelante, bajo los motivos de falta de legitimación pasiva, error en la valoración de la prueba pericial e infracción de los art. 1.265 y 1.266 del CC, considera, en primer lugar y en cuanto a la falta de legitimación pasiva, que no se tiene en cuenta por el Juzgador de instancia la liberación de responsabilidad de la entidad Banco de Santander S.A., por la adquisición de Banco Popular S.A. a resultas de su inviabilidad, en razón a las prescripciones de la Ley 11/2015 de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como por la orden del FROB de 7 de junio de 2017 sobre resolución del Banco Popular, de las que extrae la ausencia de responsabilidad de la entidad adquirente por la pérdida de valor de la acción, cuya carga habría de recaer sobre los propios accionistas, en razón a la naturaleza de los títulos adquiridos y, por tanto, sin derecho de indemnización; considera, en todo caso, que la compra de las acciones a través de tercero, como es la sociedad de servicios de inversión, excluye toda posibilidad de examen de las circunstancias de la emisión del consentimiento entre los aquí litigantes, a los efectos de apreciación de las consecuencias del error en que se fundamenta la pretensión de anulabilidad; en cuanto a la contradicción de la valoración probatoria, se atiene al resultado del informe pericial aportado a las actuaciones, según el cual, el estado de la contabilidad de la entidad a la fecha de la emisión, reflejaba fielmente la realidad de la situación económicafinanciera, habiéndose precipitado con posterioridad a la adquisición por el demandado la adversa situación de la entidad por la retirada masiva de depósitos, que el folleto informativo asociado a la emisión no adolecía de información errónea, así como que los ajustes efectuados sobre los estados financieros de 2016, constituyeron una reexpresión voluntaria de aspectos de contabilidad carentes de importancia significativa; concluyendo, de todo ello, la inexistencia de error determinante de la anulabilidad que estima la sentencia apelada. Por su parte, el actor recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento por el que no se hace declaración sobre las costas, considerando que, por tratarse de una estimación íntegra de la demanda, por más que por vía de estimación de acción de anulabilidad subsidiariamente ejercitada, ha de imponerse a la parte demandada el pago de las mismas de conformidad con el art. 394 de la LEC.
Que, expuesta en tales términos la materia objeto de discusión en la presente alzada, y en lo que respecta a la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada apelante, no comparte la Sala el reconocimiento de tal legitimación para el sostenimiento de la acción de anulabilidad, que estima el Juzgador de instancia, a pesar de haberla rechazado en lo referente a la acción de nulidad radical principalmente ejercitada. Pues, como resulta evidente, el mismo razonamiento que emplea el Juzgador de instancia, respecto de la ausencia de contratación directa entre el adquirente de los títulos y la entidad emisora, por no haber sido la demandada la comercializadora de los títulos adquiridos, es aplicable tanto a la acción de nulidad radical como a la de anulabilidad. En este sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2019, en la que se conoce de la acción de anulabilidad de compraventa de acciones de la entidad Bankia a través, al igual que en el presente caso, de empresa mediadora de servicios financieros, según la cual, "...en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado
para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .
7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios" .
Que, no obstante lo anterior, y como ya deja apuntado el último aserto transcrito de la citada sentencia del Alto Tribunal, no por la ausencia de legitimación pasiva respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad, podremos dejar de entrar en el conocimiento de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por inexactitud del folleto acompañado a la emisión de los títulos adquiridos,...
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