STSJ Canarias 23/2021, 9 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 23/2021 |
Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000436/2019
NIG: 3501633320190000491
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000023/2021
Demandante: Maximiliano ; Procurador: MARIA TRINIDAD LEYVA JIMENEZ
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
Presidente
D. JAIME BORRÁS MOYA
Magistrados
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de febrero de 2021.
Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo nº 436/2019, interpuesto por D./Dña. Maximiliano, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. MARIA TRINIDAD LEYVA JIMENEZ y dirigido por la Letrada doña MARIA CRISTO TORRES GIL
Ha intervenido como demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan.
A.- El Subdirector General de Recurso e Información Administrativa dependiente del Ministerio de Defensa el 13 de mayo de 2019 e desestimó el recurso de alzada interpuesto por don Maximiliano frente a la resolución de 16 de enero de 2019, que desestimó la solicitud formulada el 7 de diciembre de 2018 consiste en reconocer una relación de servicios de carácter permanente con las Fuerzas Armadas y de adquisición de la condición de militar de carrera mediante la firma de un compromiso único.
B.- La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dice sentencia por la que, se declare:
La anulación del acto administrativo impugnado y que se se declare vulnerado el derecho fundamental, de nuestro mandante, del artículo 14 (existencia de discriminación) respecto de otros miembros de las Fuerzas Armadas y con base en la normativa legal de aplicación se establezca el reconocimiento del derecho de nuestro mandante al acceso a una relación de servicio de carácter permanente, y en consecuencia, a la adquisición de la condición de militar de carrera, con la consiguiente firma de un compromiso único en las Fuerzas Armadas, obligándose al Ministerio de Defensa a estar y pasar por tal declaración, y con ello reintegrar a nuestro mandante a la vida militar, en el puesto y funciones que realizaba al momento de su cese.
C.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.
Pruebas propuestas y practicadas.
Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Ha sido ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN.
Es objeto del presente recurso el Acuerdo adoptado el 13 de mayo de 2019 por el Subdirector General de Recurso e Información Administrativa dependiente del Ministerio de Defensa que desestimó el recurso de alzada interpuesto por don Maximiliano frente a la resolución de 16 de enero de 2019, que desestimó la solicitud formulada el 7 de diciembre de 2018 consiste en reconocer una relación de servicios de carácter permanente con las Fuerzas Armadas y de adquisición de la condición de militar de carrera mediante la firma de un compromiso único.
La resolución impugnada comienza por la cita del artículo 12.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, concluyendo que del mismo se infiere que la relación que une al militar de tropa y marinería con las Fuerzas Armadas está sustentado en una relación jurídico pública temporal, salvo cuando se adquiere la condición de militar de carrera, produciéndose en ese momento una transformación del vínculo profesional con la Administración militar que se transforma en permanente, en virtud del artículo 3.2 de la Ley 39/2007.
A continuación explica que el personal militar está excluido del Estatuto de Trabajadores por así establecerlo el artículo 3.1.. a)de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
Prosigue el análisis jurídico con la invocada vulneración de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de la Unión Europa, de 28 de junio de 1999, opone que la relación del recurrente con las Fuerzas Armadas, era de carácter estatutario y no laboral. Respecto a la Directiva 2008/78/CE considera que no existe vulneración puesto que su artículo 3.4 permite su no aplicación a las fuerzas armadas de los Estados Miembros, en lo que se refiere a una hipotética discriminación por edad.
Por último concluye en cuanto a la denunciada vulneración del principio de igualdad, que el interesado no había aportado un término válido de comparación, respecto a personal que hubiese adquirido la condición de permanente sin realizar el proceso selectivo previsto en la Ley.
Debemos comenzar por resaltar los impecables razonamientos de la resolución impugnada, que acogemos como propios, lo que avanzamos va a conllevar la desestimación del recurso. Lo que no nos exime de analizar la demanda precisando que el acto recurrido es el rechazo de la solicitud del recurrente dirigido a la administración militar de transformar su vínculo en permanente que efectuó en escrito presentado el 7 de diciembre de 2018, que era la misma fecha en que finalizó su compromiso de larga duración, pasando a la situación de reservista de especial disponibilidad.
El problema fundamental y que se opone a su solicitud es la legalidad, y es que la literalidad del artículo 12 de la Ley 8/2006 no deja resquicio alguno para admitir la solicitud del recurrente:
Artículo 12. Condición de permanente.
1. Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección, se requerirá estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y se valorará especialmente el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios.
2. Los militares profesionales de tropa y marinería, que tengan la condición de permanente, a partir de los 45 años de edad desempeñarán, preferentemente y de acuerdo con las necesidades de los Ejércitos, funciones logísticas y de apoyo a la Fuerza. Para ello, accederán a la enseñanza de perfeccionamiento que se requiera
Aunque nos coloquemos en la hipótesis más ventajosa para el demandante y consideremos que se solapan la fecha en la que estaba vigente el compromiso de larga duración, y la solicitud de permanecer en el servicio activo, estimando como tal fecha la de 7 de diciembre de 2018. El problema es que el precepto legal es taxativo es necesario participar en un proceso selectivo, y para participar en el citado procedimiento se precisa una titulación y catorce años de servicio activo entre otros requisitos. Lo que se traduce en que no es posible conforme a la Ley acceder a la permanencia en el servicio activo tras un compromiso de larga duración sin el citado procedimiento selectivo.
La STS de 5 de febrero de 2020 (recurso de casación nº 2021/2017) con cita de las sentencias anteriores de6 de noviembre de 2018 (recurso de casación nº 1763/2017 ), y de 16 de diciembre de 2019 (recurso de casación nº 2586/2017 ) analizan la problemática del silencio en relación a solicitudes de permanencia en el servicio activo. Nuestro supuesto es diferente porque tenemos una respuesta desestimatoria, no obstante nos interesa destacar de las citadas sentencias los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la nula virtualidad de las solicitudes formuladas al margen del procedimiento administrativos pertinente, tras analizar la legislación de aplicación:
El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso- oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.
La solicitud del demandante se desentiende complementamente del procedimiento establecido, es una solicitud de mano contraria a la legalidad, por lo que huelga cualquier análisis respecto a si vulnera la igualdad, o es contrario a una Directiva. La igualdad es aplicable en situaciones de legalidad, y en principio, salvo que se...
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