SAP Málaga 80/2021, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 80/2021 |
S E N T E N C I A Nº 80
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº 8)
JUICIO Nº 931/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 541/2019
En la Ciudad de Málaga a cuatro de febrero de dos mil veintiuno. .
Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursos BANCO SANTANDER SA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS . Son partes recurridas BOLONIA PROPIEDADES SL, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA ESTHER CLAVERO TOLEDO .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de febrero de 2019, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
" Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por la entidad Bolonia Propiedades sociedad limitada, representada por la procuradora doña María Esther Clavero Toledo, frente a la entidad Banco Popular sociedad anónima (ahora Banco Santander sociedad anónima), representada por el Procurador de los tribunales don José Domingo Corpas, y:
A.- Se declara la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de "swap bonificado escalonado euro" de fecha 10 de julio de 2007, firmado entre "Bolonia Propiedades, S.L." y "Banco Popular Español, S.A." por causa de
concurrencia de vicio del consentimiento en la modalidad de error recaído sobre dicho pacto, al amparo de los artículos 1265 y 1266 Código Civil, con restitución de las prestaciones realizadas por aplicación de la misma, y de forma específica la restitución por la parte actora a la entidad demandada de la cuantía de 56.219, 81 €, y por la parte demandada a la parte actora la restitución de la cantidad de 588.971,59 euros, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde cada una de las percepciones o cobros, con la correspondiente compensación de las cantidades entre ambas entidades, con desestimación de la petición de nulidad relativa de los contratos de préstamo de fecha 16 de septiembre de 2010 y 23 de junio de 2011 y de inclusión en el presente suplico de la expresión "y en definitiva, todas las contraprestaciones efectuadas por mi mandante".
B.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas de esta instancia.
Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar desde la notificación."
.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2021 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de "swap bonificado escalonado euro" de fecha 10 de Julio de 2007, con restitución de prestaciones, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil BANCO SANTANDER S.A., alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) El plazo de ejercicio de la acción de nulidad ha caducado infringiendo la sentencia el artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, dado que el plazo ha de computarse desde el momento en el que la demandante tuvo conocimiento de los riesgos de pérdida de la inversión, esto es, la última liquidación negativa practicada el día 04/07/2012, no siendo de recibo hacer referencia a operaciones de refinanciación que a criterio del Juzgador de Instancia sitúan el día inicial del cómputo el día 28/06/2013. En todo caso, la demanda no se ha presentado el día 27 de junio de 2017, sino el día 28, dado que se presenta a las 20,00 horas, esto es la día siguiente ( artículo 130 de la LEC). 2) Inexistencia de error en el consentimiento esencial y excusable, y consiguientemente validez del contrato de permuta financiera de tipo de interés. Y es la entidad bancaria cumplió con su deber de información, máxime cuando el Sr. Heraclio es economista de profesión y liquidador, ostentado 27 cargos activos y 97 históricos en 49 sociedades, siendo informado telefónicamente y conociendo las características del producto y riesgos inherentes al mismo, incluso solicitó determinadas bonificaciones en su beneficio ( grabaciones telefónicas e email aportados). Es más, en el documento nº 4 aportado por esta parte, se incluye email de 02/07/07 e el que la sucursal, por expresa petición del cliente, solicita a Don Ignacio que facilite una simulación, esta vez, 2,4,5 años, pues la que se había enviado al cliente era a dos años ( también aportado de contrario como documento nº 11) y el Sr. Ignacio confirmó el envío de una simulación inicial y de otras posteriores a distintos años en el acto del juicio. En definitiva, no nos encontramos ante un error invalidante, sino ante expectativas defraudadas, y en cualquier caso, la falta de la mínima diligencia exigible a la ahora recurrente, convertiría el supuesto error en excusable y no es imputable a su mandante. 3) Falta de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad del artículo 1.101 CC, habiendo descartado el Tribunal Supremo la viabilidad de la declaración de incumplimiento cuando viene referido a obligaciones de información precontractuales. 4) Improcedente imposición de costas en la instancia a su mandante, al haberse estimado parcial y no sustancialmente la demanda ( no se ha declarado la nulidad de los contratos de préstamo de 16/09/2010 (importe 115.000 euros) y de 23/06/2011 (importe 220.500 euros).
Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil BOLONIA PROPIEDADES S.L., en base a: 1) La sentencia resuelve sobre el cómputo de la caducidad alegada de contrario conforme a la doctrina del TS sobre la consumación del contrato, siendo una cuestión nueva la fecha de interposición de la demanda alegada en esta alzada. 2) En ningún error de valoración incurre el Juzgador de Instancia, dado que ni tan siquiera intenta rebatir la valoración realizada por el mismo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en la que analiza las grabaciones telefónicas, concluyendo que de la parte audible no puede convenirse la propugnada información precontractual por este medio, ni tampoco que su mandante,
pese a su formación conociera el producto, riesgos de subidas de interés o cancelación del producto, ni que tuviera conocimiento específico de estos productos; por otro lado, no es de recibo propugnar que el contrato fue realizado por el Sr. Ignacio ( empleado de la entidad) como un producto a su medida, cuando éste reconoció en juicio, que desconocía la existencia de una cláusula suelo en el contrato que de facto imposibilita liquidaciones positivas y que de haberla conocido no habría recomendado el swap "habría eliminado la cláusula suelo mientras que durase el contrato". 3) La sentencia no hace alusión a la acción de incumplimiento contractual por lo que la entidad recurrente infringe el artículo 458.2 de la Ley Procesal. 4) La demanda ha sido estimada sustancialmente y así lo razona acertadamente el Juzgador de Instancia.
En el primer motivo del recurso se reproduce la caducidad de la acción ejercita, dado que el día inicial del cómputo debería contarse desde la fecha de la última liquidación efectuada entre las partes el día 04/07/2012. Pues bien, al respecto debe traerse a colación la Sentencia (Pleno) del Tribunal Supremo nº 89/2018 de 19 de febrero que establece como doctrina: Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap: "1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 . Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.
A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado...
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