STSJ Comunidad de Madrid 54/2021, 3 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 54/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0012647
Recurso de Apelación 544/2020
Recurrente : D./Dña. Avelino
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 54/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª. Francisca Rosas Carrión
Dª Paloma Santiago Antuña
D. Rafael Botella García-Lastra
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 3 de febrero de 2021.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 544/2020 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Francisco Ramos Lara, en representación de don Avelino, representado posteriormente por la procuradora doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, contra la sentencia de 27 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 229/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 14 de diciembre de 2018 por la que se inadmite su solicitud de renovación de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario de la que era titular.
Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado .
Con fecha de 27 de febrero de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 229/2019, se dictó sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
"Desestimando el recurso interpuesto, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, desestimando todos los pedimentos de la demanda .
Se imponen al recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 200 euros, respecto de la minuta del Abogado del Estado."
Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el letrado don Francisco Ramos Lara en representación de don Avelino, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 3 de febrero de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Avelino, la sentencia de 27 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 229/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 14 de diciembre de 2018 por la que se inadmite su solicitud de renovación de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario de la que era titular.
Frente a dicha sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el recurrente solicitando su revocación y, en definitiva, que se reconozca su derecho a obtener la renovación del permiso solicitado.
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que se trata de una renovación de la tarjeta de familiar de ciudadano ante la unión europea, tarjeta permanente, y por tanto entra de lleno en juego el régimen del silencio que considera que tiene carácter positivo; que solicitó al día 4 de octubre de 2018 la renovación de la tarjeta inicial de familiar de ciudadano comunitario para obtener la tarjeta permanente, y que el día 17 de enero de 2019 se notificó la resolución de 14 de diciembre de 2018 por la cual se inadmitió a a trámite su solicitud declarando que el interesado pretendía la renovación de la tarjeta temporal que había caducado el día 8 de noviembre de 2014; también alega que contra dicha resolución interpuso recurso de alzada el día 21 de enero de 2019 que entendió fue desestimado por silencio administrativo; considera que la sentencia está equivocada y realiza una errónea valoración de las pruebas en cuanto al silencio y su régimen y que el plazo para resolver es de tres meses dado que se trata de una renovación de la tarjeta de residencia; citada sentencia 141/20, de 21 de febrero, dictada por esta Sala y Sección, así como a otras sentencias anteriores de 20 de octubre de 2016 y 25 de mayo de 2017; también citada sentencia de 5 de junio 2018 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia; en cuanto al fondo del asunto considera que ha adquirido el derecho de residir a la permanente en España y que la administración lo único que debe de hacer es expedir la tarjeta habida cuenta de que ya ostenta el derecho y que el derecho es preexistente; que la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión europea tiene carácter declarativo y no constitutivo.
El Abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y pone de manifiesto que el interesado tenía caducada su tarjeta de familia de comunitaria desde hacía cuatro años y que su solicitud de renovación es totalmente extemporánea; se opone a la pretensión de que se declare la estimación del recurso por aplicación del régimen del silencio positivo, al considerar que el transcurso del plazo de tres meses sin notificar la resolución no modifica el régimen del silencio que es negativo; citada sentencia de 24 de junio de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 1307/18.
Cómo pone de manifiesto la sentencia apelada así como el recurso de apelación, el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante se ha dirigido a combatir la resolución que desestimó el recurso de alzada interpuesto el 21 de enero de 2019 contra la resolución de 14 de enero de 2018 que, según reconoce el apelante, le fue notificada el día 17 de enero de 2019, por la cual se inadmitió a trámite la solicitud de tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al haber caducado su derecho habida cuenta de que habían transcurrido más de cuatro años desde la caducidad de su anterior tarjeta temporal.
La sentencia apelada así lo reconoce cuando afirma que don Avelino solicitó la renovación de su tarjeta temporal el día 4 de octubre de 2018, casi cuatro años después, por lo que la administración inadmitió su solicitud en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, y del artículo 11 del Real Decreto 240/2007, que establece que las solicitudes deberán formularse en el mes anterior al aspiración o dentro de los tres meses siguientes a su caducidad.
En relación con los efectos del silencio administrativo la sentencia apelada considera que no se ha producido el silencio positivo y cita la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 8 de abril de 2019, " que establece que el régimen comunitario del Real Decreto 240/2007 no regula el sentido del silencio por lo que se aplica el Real Decreto 557/2011 y al no estar previsto en el número 2 de la DA 1 ª las autorizaciones de régimen comunitario, el silencio será negativo ."
La sentencia apelada concluye sus fundamentos jurídicos en los siguientes términos:
Sin perjuicio de lo anterior, resulta que el recurrente no sólo ha solicitado la renovación de la tarjeta casi cuatro años después de expirar la vigencia de la anterior. También se ignora si durante esos cuatro años ha residido en España o si lo hizo conviviendo con su cónyuge; e, incluso, reconoce que el día de antes de presentar la solicitud de renovación de su autorización, se ha presentado la demanda de divorcio; siendo sorprendente que se pretenda la renovación de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario cuando se está en trámites de divorcio. Sería de aplicación el artículo 9 de dicho RD 40/2007, que obliga a comunicar a la Administración las nuevas circunstancias para que se conceda un permiso de residencia (del régimen común) siempre que el matrimonio hubiera durado más de tres años.
Procede analizar, en primer lugar, conforme al orden lógico que resulta de las alegaciones formuladas por el apelante, la cuestión relativa al régimen del silencio administrativo.
Así, hemos de traer a colación la sentencia dictada por esta Sala y Sección de 19 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 12486/2015- ECLI:ES:TSJM:2015:12486), en el recurso de apelación número 165/2015. Decíamos en nuestra sentencia:
"Dicho lo anterior, y entrando a resolver el motivo de impugnación basado en la aplicabilidad o no en este caso del silencio administrativo positivo, ha de recordarse que la solicitud de expedición de la tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea se formuló por ahora apelante en fecha 26 de noviembre de 2012, habiéndose dictado resolución...
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