STSJ Murcia 224/2021, 21 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 224/2021 |
| Fecha | 21 Mayo 2021 |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00224/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0003100
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000094 /2021
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Luis Angel
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 94/2021
SENTENCIA núm. 224/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A n.º 224/21
En Murcia, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno
En el rollo de apelación nº 94/2021 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 185/2020, de 27 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 453/2019, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia-Servicio Murciano de Salud, representado y dirigido por el Letrado de su Servicio Jurídico, y como parte apelada D. Luis Angel, representado y dirigido por la Letrada Dña. Dorleta Cutillas Ferrer, sobre abono del promedio de guardias durante el periodo en que el recurrente permaneció en situación de incapacidad temporal; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña.Maria Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 7 de mayo de 2021.
PRIMERO. - El recurso contencioso administrativo se interpuso por D. Luis Angel contra la Orden de la Consejería de Salud de 3 de octubre de 2019, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por aquel contra resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (en adelante SMS) de 14 de mayo de 2019. Mediante este acto se desestimó la reclamación de abono del promedio de guardias durante el período comprendido entre el 19 de noviembre de 2017 y el 27 de febrero de 2019, en que el interesado permaneció en situación de incapacidad temporal. El demandante, ahora apelado, presta servicios como FEA Anestesiología y Reanimación en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca.
La sentencia apelada estima el recurso, argumentando lo siguiente:
TERCERO. -Un pleito análogo al presente ha sido ya resuelto en Sentencia de 8 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia (PA 430/2019), y por la Sentencia de 2 de septiembre de 2019 dictada en este juzgado en el PA 265/2019, haciendo propios este juzgador los razonamientos jurídicos allí recogidos con relación a la naturaleza jurídica de las cantidades reclamadas, razonamientos que sirven de base para la resolución del presente litigio.
Como se ha dicho, D. Luis Angel presta servicios como FEA ANESTESIOLOGÍA Y REANIMACIÓN en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca. En el presente litigio, a diferencia de en otros, de la documental traída a estos autos, no consta el número de guardias que el recurrente hubiera realizado de no encontrarse en situación de IT.
Sin embargo, es hecho ya declarado probado en otros procedimientos judiciales análogos al presente, que la realización de las guardias no es voluntaria, excepcional, extraordinaria, esporádica sino obligatoria, programada y periódica a realizar de forma rotatoria (salvo exención explícita por razones de edad o por alguna justificación que haya sido estimada y tenida en cuenta por el propio SMS) lo que permite afirmar que las guardias que realiza forman parte de su jornada normal de trabajo y que su retribución debe considerarse ordinaria en tanto en cuanto es una retribución de actividades de tal naturaleza y características.
La STS de 17-1-2000, recurso 1820/1999, rechazó que la retribución por los servicios de guardia médicos pudiera calificarse como gratificación extraordinaria, puesto que son una parte de la jornada normal que han de realizar estos funcionarios, que presenta como especialidad la realización de las citadas guardias. La SAN de 5-10-2016, recurso 87/2016, dice que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable, (la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia), y de devengo periódico puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario. Y la SAN de 17-4-2013, recurso 6/2013, establece que: "...lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios, -ordinarios-, que se prestan para determinar las retribuciones, -también ordinarias-, que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y "la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24" , es decir, de las que remuneran "el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos" [letra c)] y "los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo" [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a sus características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema".
De la doctrina jurisprudencial expuesta se desprende que el complemento reclamado es un concepto retributivo ordinario, no extraordinario ni excepcional, de carácter variable, y no fijo, pero susceptible de precisión, tal y como indica la SJCA nº 6 de Murcia de 8 de julio de 2020. A este razonamiento debemos añadir que el hecho de que el concepto retributivo "guardias" sea susceptible de precisión, permite que el mismo sea objetivado, concretado y transformado de facto en "fijo"; otra forma de actuar sería contraria a la realidad indiscutida consistente en que el recurrente, como los demás facultativos del servicio de urgencias del Complejo Universitario Virgen de la Arrixaca, no puede decidir el "no hacer las guardias", donde parte de su salario, por decisión del empleador (SMS), viene desglosado como con este concepto retributivo ordinario (guardias), concepto que de facto recibe mensualmente (aunque sea de forma atrasada) y que como tal forma parte de un salario "fijo" que en poco varía de mes a mes.
CUARTO.-Sentado lo anterior, y como ya dijo la SJCA nº 6 de Murcia de 8 de julio de 2020 y la SJCA de 2 de septiembre de 2020 de este juzgado, entendemos que el actor tiene derecho al cobro del concepto que reclama, en la cuantía que se determinará en ejecución de sentencia, porque: -Su naturaleza jurídica es la de conceptos retributivos que se devengan mensualmente con carácter fijo aún cuando no se incluyeran en la enumeración de conceptos retributivos que contenía la redacción del apartado 1 de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001que aplica el SMS. Prueba de la contradicción en la que incurría la referida redacción es que, tras la disposición final 2ª.4 de la Ley 14/2018, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2019, el apartado 1 de la disposición adicional 2ª no contiene ya la enumeración de conceptos retributivos que incluyó en su momento, en la que se apoya el SMS. -Siendo las guardias sanitarias una parte de la jornada normal y obligatoria que debe realizar el actor, la retribución a percibir por ese tiempo de servicio debe ser calificada de ordinaria. Ello atenúa la exigencia incondicional de prestación efectiva de trabajo, justifica la procedencia de su pago durante el periodo de incapacidad temporal, como también, aunque no sea el caso aquí planteado, en los períodos de permisos, licencias o ausencias reglamentarias que la Ley establece y posibilita en los arts. 48 y ss del Estatuto Básico del Empleado Público como ocurre con los permisos de matrimonio y acumulado de lactancia
.
La sentencia declara el derecho del recurrente a que el SMS le abone la cantidad que liquide, teniendo en cuenta lo indicado en el fundamento de derecho quinto, en el que se declara lo siguiente:
QUINTO.-Por lo que se refiere a la cuantía a abonar al actor por parte del SMS, la misma deberá ser calculada por este último organismo, tal y como ha realizado en ocasiones anteriores...
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