SAN, 11 de Junio de 2021
| Ponente | FERNANDO DE MATEO MENENDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:2405 |
| Número de Recurso | 52/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000052 / 2020
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00552/2020
Demandante: LA SUSILLA Y CASABLANCA S.A
Procurador: JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD
Demandado: MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Madrid, a once de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 52/2020, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, en nombre y representación de la entidad "LA SUSILLA Y CASABLANCA, S.A.", contra la resolución de 28 de octubre de 2019 de la Ministra para la Transición Ecológica, por la que se impone una sanción de 163.188 euros, además de la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en
48.956,30 euros, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3.a), b) y g) del Texto refundido de la Ley de Aguas. Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en 212.144,30 euros.
Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito
presentado el día 17 de noviembre de 2020 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia, "por la que con estima de cuanto alegado queda, anule la Resolución impugnada dejándola si efecto y en todo caso declare no haber lugar a imponer sanción alguna, con cuanto más sea necesario en derecho y a estar y pasar por dicha declaración; y subsidiariamente, ya para el caso de entenderse acertada la imposición de sanción pecuniaria, se reduzca al mínimo legal según los criterios de equidad que tenga a bien aplicar la Sala, y con expresa condena en costas para la Administración demandada. Acceda a lo pedido más con demás efectos de Ley" .
Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Mediante Auto de 3 de marzo de 2021, no recurrido por las partes, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose las pruebas documental y pericial propuestas por la parte actora. No habiendo más pruebas que practicar, se concedieron diez días a las partes para la formulación de conclusiones. Una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTE,el Magistrado Ilmo. Sr. Don Fernando de Mateo Menéndez .
La parte demandante impugna la resolución de 28 de octubre de 2019 de la Ministra para la Transición Ecológica, por la que se impone una sanción de 163.188 euros, además de la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en 48.956,30 euros, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3.a), b) y g) del Texto refundido de la Ley de Aguas.
Los hechos objeto de la sanción son por tener en explotación tres captaciones de aguas subterráneas ubicadas en las coordenadas X: 270.521; Y: 4.112.117 (pozo 6), X: 270.940; Y: 4.112.034 (pozo 8); X: 271.167; Y:
4.111.967 (pozo 10) para riego de olivar por el sistema de goteo, habiendo consumido un volumen de 1.054.622 m3 de agua, todo ello en el sitio denominado "La Susilla Casablanca", en el término municipal de Arahal (Sevilla), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.
La sanción de 163.188 euros impuesta fue por la infracción de la letra a) del art. 116.3 de la Ley de Aguas: " Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas"; de la letra b) del citado precepto : "La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa", y de la letra g): "El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga". Dicha infracción se calificó como grave, apreciándose unos daños al dominio público hidráulico de 48.956,30 euros.
En primer lugar, la pare actora aduce la prescripción de la infracción. Se argumenta que los hechos fueron denunciados por el acta de inspección de fecha 26 de septiembre de 2018, y la infracción ha sido calificada como grave, con un plazo de prescripción de dos años, por lo que resulta claro que aquellas conductas anteriores al 25 de septiembre de 2016, están prescritas, habida cuenta de que no nos encontramos ante una infracción continuada. Se añade que, la Administración ha tomado en consideración el período que va de 3 de noviembre de 2015 a 26 de septiembre de 2018, por lo que si toda la extracción de agua se hubiera realizado en la primera anualidad la infracción estaría prescrita.
El art. 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico se remite, en relación con la prescripción de las infracciones, a los plazos establecidos en el art. 30 de la ye 40/2015, de 1 de octubre. Este último precepto establece para la infracción grave, por la que ha sido sancionada la sociedad recurrente, el plazo de prescripción de dos años.
Las infracciones continuadas no se consuman en un único hecho o suceso, sino que la conducta infractora se prolonga y perdura en el tiempo, haciendo crónica la lesión y el perjuicio al demanio hidráulico. Este tipo de conductas tiene lugar, en consecuencia, cuando se mantienen las consecuencias nocivas de la conducta infractora, que no se agotaron en una única acción.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una infracción continuada, esto es, ante una falta que no se consuma en un momento concreto y puntual, sino que la misma de proyecta y dilata en el tiempo mientras se mantengan abiertos los pozos cuestionados para riego. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2012 -recurso nº. 3.431/2011-: "Es claro, por tanto, que si el legislador ha definido como un tipo autónomo la simple apertura irregular de un pozo, el alumbramiento no autorizado de
aguas tipificado por separado no puede referirse simplemente al primer afloramiento de las aguas que se produce por dicha apertura, sino a toda detracción posterior de las aguas ya localizadas, esto es, a toda captación de aguas no autorizada (entre otras Sentencias, STS de 17 de diciembre de 2.008, recurso de casación 133/2.005 )" .
También esta Sección, se ha pronunciado sobre el carácter continuado de la infracción del alumbramiento de aguas, y así, dijimos en nuestra Sentencia de 16 de abril de 2018 -recurso nº. 353/2006-: "Dicho de otra forma, debemos entender que cuando la conducta sancionada consiste, según dispone el artículo 116.3.b) del TR de la Ley de Aguas, en el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización, la actividad sancionada no es la apertura del pozo que se consuma cuando se acaba dicha obra, sino el alumbramiento de aguas subterráneas, de suerte que mientras el pozo continúe alumbrando aguas se estará consumando la infracción. Por tanto, la apertura del pozo es una actividad necesaria pero no típica a los efectos ahora examinado, porque lo que se sanciona es la utilidad de dicha obra, el alumbramiento de aguas subterráneas". En igual sentido, se pronuncian las Sentencias de esta Sección de 21 de junio de 2019 -recurso nº. 214/2018, 18 de enero de 2017 -recurso nº. 127/2005-, y de 25 de enero de 2006 -recurso nº. 642/2003-.
Debemos añadir, como pone de relieve el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, que es cuestión distinta que la Administración haya tomado solo en consideración el alumbramiento producido en el período de 3 de noviembre de 2015 a 26 de septiembre de 2018, lo cual le beneficia a la parte actora. Reconoce la Administración que no resulta posible conocer e imputar el volumen de agua que marcan los contadores a un año concreto, anterior a la fecha 3 de noviembre de 2015. No pudiendo cuantificar económicamente el daño causado al dominio público hidráulico por la extracción de aguas hasta ese momento. Pero en cambio, dice la Administración que sí se conoce el volumen de aguas subterráneas derivadas ilegalmente de 3 captaciones no autorizadas, durante el periodo de tiempo comprendido entre el de 3 noviembre de 2015 y el 26 de septiembre de 2018.
En consecuencia, en virtud de lo expuesto, procede desestimar la prescripción de la infracción, pues que el plazo de prescripción de la infracción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido, y en el caso examinado, la infracción continúa cometiéndose mientras los pozos sigan alumbrando aguas subterráneas.
En cuanto a la concurrencia de las infracciones imputadas, se alega por la parte actora la inexistencia de daños la dominio público hidráulica, ya que el volumen de agua consumido en la explotación, incluidas las tres captaciones en cuestión, pozos 6, 8 y 10, no superó la dotación total asignada.
Pues bien, del informe del Servicio de Análisis de la Demanda...
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