SAP Vizcaya 60/2021, 3 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 60/2021 |
| Fecha | 03 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-19/001943
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2019/0001943
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 47/2020 - N // 47/2020 - N Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 261/2019 // 261/2019 Prozedura arrunta(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Abogado/a / Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD
Recurrido/a / Errekurritua : Bernardino
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO
Abogado/a / Abokatua: MARCOS HERNANDEZ ROJO
SENTENCIA N.º: 60/2021
ILMAS. SRAS.
DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA
DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 261/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante Bernardino , representado por la Procurador Sr. Fernández Espeso y dirigido por el Letrado Sr. Hernández Rojo y como demandada, BANCO SANTANDER, S.A. , representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por la Letrada Sra. Sarrion Alcantud, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 21 de noviembre de 2019 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Se Estima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bernardino frente a Banco Santander.
Se condena a Banco Santander S.A a entregar a la parte actora la cantidad que resulte de minorar el precio pagado por todos los conceptos en la suscripción de acciones con los dividendos que se hubieran cobrado más el interés legal desde la demanda.
Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento. ".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander. S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 3 de marzo de 2021 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 4 minutos y 17 segundos y la del acto de juicio es la de 44 minutos y 58 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender, reiterando los argumentos fácticos y jurídicos de la contestación a la demanda, que:
a.- no procede la acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios por incumplimientos de los deberes de información de la LMV.
Así, respecto de la cuestión objeto del procedimiento resulta que lo acontecido durante este tiempo con la entidad Banco Popular, tras la emisión, depósito y aprobación del folleto ante la CNMV, como se relata en el escrito de recurso de conformidad con la prueba practicada, es la pérdida total de las acciones lo cualvino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, así como la Ley 11/2015 de 18 de junio que traspone al ordenamiento jurídico español la referida Directiva.
Esta normativa establece nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de las entidades de crédito y de los servicios de inversión que no puedan acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera, siendo los accionistas quienes han de soportar, en primer lugar, las pérdidas de la entidad careciendo de derechos sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, sin abonarse indemnización al titular de los pasivos afectados no existiendo obligación alguna respecto del instrumento amortizado, con las excepciones legales que no son aplicables en el supuesto de autos. Normativa así como las demás citada que, conforme se argumenta en el recurso con cita jurisprudencial, prima sobre la LMV.
b.- en cualquier caso, es correcta y veraz la información financiera de Banco Popular al momento de la ampliación de capital de 2016.
No cabe duda que el objeto de la contratación, las acciones, no son un producto complejo, siendo sabido que se trata de instrumentos de renta variable, sujetos a la fluctuación del mercado con riesgo, por ello, de pérdidas y ganancias, por lo que difícilmente los Tribunales declaran la prosperabilidad de la acción resarcitoria si la inversión no produjo el rédito esperado.
En el caso de autos, como se razona en el recurso, con cita de distintas resoluciones judiciales, no hay duda de la veracidad de las informaciones financieras sobre el estado de la entidad al momento de la ampliación, sin que pueda colegirse lo contrario por la intervención del Banco por la JUR, pues ello fue debido a la retirada de depósitos ante la falta de confianza de los clientes lo que determinó una situación de iliquidez, de ahí lo acertado de la resolución y no del concurso, siendo ello uno de los riesgos de los que advertía el folleto, no estando, por tanto, ante un insolvencia disimulada, lo que se infiere de los elementos probatorios obrantes en autos.
.- la condición de auditadas por PWC de las cuentas de la ampliación corrobora que el folleto se correspondía con la realidad e imagen fiel de la Sociedad, cuando en aquellas no se realiza salvedad alguna por la auditoría, aseverando que reflejaban la imagen real de la entidad.
No se olvide el significado de la intervención del auditor y su responsabilidad en la labor desempeñada.
.- la supervisión de la CNMV del proceso de ampliación de capital, con la transcendencia y control en su actuación que le es exigible, como se argumenta en el recurso, todo ello en aras de garantizar una adecuada información a los inversores.
.- el folleto es veraz y exacto refleja la situación real de la entidad y los riesgos, entonces conocidos, de las cláusulas suelo, de la liquidez, del crédito, del mercado...., como lo adveran las resoluciones judiciales citadas.
Además no se ha de olvidar que Banco Popular se encontraba expuesto a particulares riesgos de diferente naturaleza, principalmente debido a la depreciación sufrida por la extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora, adoptando ya medidas en el año 2012 y de ahí, igualmente, la ampliación de capital de modo que la delicada situación financiera era conocida por todos, siendo ello lo que se expone en la documentación referida y lo que justificaba sus necesidades de capital.
.- tras la ampliación la entidad actuó con total transparencia e información ante el devenir de los hechos, presentando las cuentas, proponiendo soluciones, con reestructuración de la red de oficinas, reducción del balance de activos improductivos..., todo con una permanente presencia en los medios de comunicación por lo que los accionistas estaban al tanto de lo que ocurría hasta que se produce la retirada masiva de depósitos por la pérdida de confianza, la iliquidez de la entidad y la intervención de las autoridades europeas y su consiguiente resolución. Este empeoramiento de la situación de la entidad no convierte en falsa la información que se suministró en el momento de la ampliación de capital.
Se ha de valorar el momento en el que se da la adquisición de las acciones por el actor.
.- es más se realiza por la Juzgadora una lectura equivocada de la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.
Finalmente, no debe olvidarse que en la fecha de adquisición de las acciones, al menos de una parte la cartera, ya se había actualizado la información suministrada en el folleto por Banco Popular, dado que se habían producido los ajustes en las cuentas anuales del año 2016, con motivo de la reexpresión de los estados financieros intermedios resumidos consolidados correspondientes al primer trimestre de 2017, habiendo quedado obsoleta la información del folleto.
c.- el informe de la CNMV de mayo de 2018, pese a lo considerado en la resolución de instancia,y como se argumenta en el escrito de recurso, no acredita que la imagen ofrecida por el Banco Popular no se correspondiera con su imagen fiel.
d.- se da mayor valor probatorio al dictamen pericial de parte actora que al de esta parte cuando, como se argumenta en el recurso, el mismo rebate adecuadamente cada una de las conclusiones de aquel.
La actuación del Banco Popular en su decisión de ampliación del capital comunicada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 26...
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