STS 820/2021, 9 de Junio de 2021

La representación procesal de doña Natividad interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Murcia el recurso contencioso-administrativo 355/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, frente a la resolución del Rector de la Universidad de Murcia de fecha 21 de julio de 2017 por la que se hace pública la relación definitiva de admitidos y excluidos en el concurso general de traslados para la provisión de puestos de trabajo vacantes de personal de administración y servicios.

Desestimado el recurso contencioso-administrativo por sentencia 187/2018, de 19 de julio, la representación procesal de doña Natividad interpuso el recurso de apelación 304/2018 ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que se tramitó y en el que se dictó sentencia desestimatoria 328/2019, de 31 de mayo.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de doña Natividad ante dicha Sección, informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 10 de septiembre de 2019, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personadas doña Natividad como recurrente y la Universidad de Murcia como recurrida, la Sección de admisión de esta Sala acordó, por auto de 26 de noviembre de 2020, lo siguiente:

" Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Dª Natividad contra la sentencia de 31 de mayo de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada en el recurso de apelación nº 304/2018 .

" Segundo. Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si a un concurso para la provisión de plazas de personal de Administración y Servicios (PAS), convocado por una Universidad, tiene derecho a concurrir, además de su personal propio de adscripción, el personal de una Universidad distinta.

"Tercero. Identificar como las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las contenidas en los artículos 76.1 y 76 bis de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de octubre, de Universidades, y 23.2, 27.10 y 103.3 de la Constitución española."

Por diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2020 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación procesal de doña Natividad evacuó dicho trámite mediante escrito de 5 de febrero de 2021, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, cuál es su pretensión en el presente recurso a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) y los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

Por providencia de 10 de febrero de 2021 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la representación procesal de la Universidad de Murcia solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente, por las razones contenidas en su escrito de 25 de marzo de 2021.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 23 de abril de 2021 se señaló este recurso para votación y fallo el 8 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el día siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

LOS TÉRMINOS DEL LITIGIO.

1. La recurrente en casación es funcionaria de la Escala Auxiliar de la Universidad Politécnica de Cartagena. Pretendió participar en el concurso general de traslados para la provisión de puestos de trabajo correspondientes al personal administrativo y de servicios de la Universidad de Murcia, convocado por resolución de 7 de abril de 2017.

2. La recurrente figuró en la relación de excluidos y la razón fue que, conforme a la Base 3.1, no estaba incluida en ninguno de los supuestos ahí previstos que permitían concurrir a la convocatoria; en concreto, fue excluida porque no era funcionaria del personal administrativo y de servicios de la Universidad convocante.

3. Frente a su exclusión la ahora recurrente impugnó la citada base por considerarla nula de pleno Derecho al infringir el artículo 76.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (en adelante, LOU) en relación con el artículo 23.2 de la Constitución.

CUESTIÓN QUE PRESENTA INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO.

1. Como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se centra en si a un concurso para la provisión de plazas de personal de administración y servicios, convocado por una Universidad -aquí la de Murcia-, pueden concurrir funcionarios de otra Universidad, en este caso de la Politécnica de Cartagena.

2. Conviene ya tener presentes los dos preceptos de la LOU cuya interpretación centra este recurso, los artículos 76.1 y 76.bis, en especial el apartado 2 de este, que dicen lo siguiente:

" Artículo 76. Provisión de las plazas.

" 1. La provisión de puestos de personal de administración y servicios de las universidades se realizará por el sistema de concursos, a los que podrán concurrir tanto el personal propio de aquéllas como el personal de otras universidades. El personal perteneciente a cuerpos y escalas de las Administraciones públicas podrá concurrir en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

(...)

" Artículo 76 bis. Formación y movilidad.

" 1. Las universidades fomentarán la formación permanente del personal de administración y servicios. A tal efecto, facilitarán que dicho personal pueda seguir programas que aumenten sus habilidades y competencias profesionales.

" 2. Las universidades promoverán las condiciones para que el personal de administración y servicios pueda desempeñar sus funciones en universidades distintas de la de origen. A tal fin, podrán formalizarse convenios entre las universidades o con otras Administraciones públicas que garanticen el derecho a la movilidad de su respectivo personal bajo el principio de reciprocidad".

RAZONAMIENTOS DE LA SENTENCIA.

1. La sentencia impugnada -que se remite a otra anterior- confirma la dictada en primera instancia y ambas coinciden plenamente con el planteamiento que la Universidad de Murcia ha venido sosteniendo como parte demandada, apelada y ahora recurrida.

2. En resumen, tanto la Universidad de Murcia como la sentencia impugnada sostienen lo siguiente:

1. La LOU diferencia la provisión de plazas -artículo 76.1- de la movilidad, que es lo que regula el artículo 76.bis.2 de la LOU, movilidad que se configura como algo deseable, no como un derecho efectivo, de ahí que se emplee la expresión "podrán".

2. Por tanto, una cosa es que la Universidad pueda facilitar la movilidad entre Universidades y otra que esté obligada pues está sometida al principio de reciprocidad, de ahí que deba haber un convenio entre la Universidad de Murcia y otras Universidades; y si se trata de movilidad entre Universidades y otras Administraciones debe preverlo una norma reglamentaria y un convenio que garantice reciprocidad.

3. Por encima de la movilidad está el principio de autonomía universitaria, lo que se concreta en que cada Universidad crea escalas propias, de ahí que de prosperar la pretensión de la ahora recurrente llevaría a la creación de cuerpos nacionales de funcionarios con sistemas de acceso distintos.

4. En el caso de autos hay que estar a los Estatutos de la Universidad de Murcia, aprobados por Decreto 85/2004, de 27 de agosto, y a los de la Universidad Politécnica de Cartagena. En los primeros su artículo 185 exige para los concursos de provisión pertenecer a las escalas propias de la Universidad o estar en servicio activo en Cuerpos y Escalas de otras Administraciones Públicas con destino en la Universidad de Murcia. Por su parte, el artículo 131.4 de los Estatutos de la Universidad Politécnica de Cartagena, tras declarar lo que dice artículo 76 de la LOU, prevé que esa Universidad promoverá las condiciones para que su personal de administración y servicios pueda desempeñar sus funciones en Universidades distintas de la de origen.

PLANTEAMIENTO DE LA RECURRENTE.

1. En las dos instancias precedentes y ahora en casación, la recurrente sostiene que conforme a la LOU tiene derecho a participar en el concurso litigioso. Alega que el artículo 76.1 de la LOU regula un derecho subjetivo del personal de administración y servicios a participar en los concursos para la provisión de plazas convocados por otras Universidades, derecho no condicionado a un previo sistema de reciprocidad convenido entre Universidades.

2. El artículo 76.bis, en concreto su párrafo 2, no es aplicable pues regula la "movilidad temporal del personal de administración y servicios con fines formativos", luego los convenios que prevé no son aplicables al concurso para la provisión de puestos, que es su caso.

3. El derecho deducible del artículo 76.1 no puede depender de las previsiones de las relaciones de puestos de trabajo; tampoco puede derogarse ni vaciarse de contenido y a estos efectos no puede oponerse ni la Ley 3/2005, de 25 de abril, de Universidades de la Región de Murcia (en adelante, Ley de Universidades de Murcia), ni los Estatutos de la Universidad de Murcia. La ley porque se limita a remitirse a los Estatutos y estos porque se refieren al personal de otras Administraciones Públicas, no al personal de administración y servicios.

4. No puede oponerse a su pretensión que contradiga el principio de autonomía universitaria, pues la Universidad convocante siempre podrá seleccionar al candidato más idóneo. Además, la Base 3.1 introduce una condición discriminatoria contraria al artículo 23.2 de la Constitución y ajeno a los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución).

JUICIO DE LA SALA.

1. Fuera de los supuestos de acceso a la función pública, de carrera y promoción profesional, la provisión de vacantes en sentido estricto entre funcionarios de carrera se desarrolla en un ámbito intraadministrativo, es decir, interno: cada Administración cubre las vacante ofertándolas a sus funcionarios.

2. Distinta es la figura de la movilidad funcionarial, que presenta diversas modalidades y de ellas la que ahora interesa es la voluntaria. Esta movilidad tiene lugar entre funcionarios de distintas Administraciones Públicas y permite concurrir al concurso para la provisión de vacantes convocado por otra Administración distinta de aquella a la que pertenece. Esta movilidad opera, por tanto, en el ámbito interadministrativo.

3. Llevado lo expuesto a su regulación en el ámbito universitario, en la LOU el régimen de provisión de plazas del personal de administración y servicios queda sujeto a este sistema de fuentes (artículo 73.3):

   1. Se rige ante todo por la LOU más las "disposiciones de desarrollo", entre las que cabe incluir la legislación autonómica (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 141/2013, Fundamento Jurídico 6, párrafo penúltimo) teniendo la LOU en este aspecto rango de ley ordinaria y carácter básico (cfr. disposiciones finales primera y cuarta y esta en relación con el Título X).

   2. Se rige, en segundo lugar, por el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto articulado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP), a lo que se añade su legislación de desarrollo.

   3. Finalmente, por los estatutos de cada Universidad.

4. Aplicado tal sistema de fuentes al régimen de la movilidad voluntaria del personal de administración y servicios de las Universidades regulado en la LOU, se parte de estas premisas:

   1. Que las Universidades " están dotadas de personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y de coordinación entre todas ellas" (artículo 2.1 de la LOU), autonomía que como poder de gestión de los intereses propios implica que el ordenamiento les atribuya las potestades administrativas necesarias para ello.

   2. De esta manera esa autonomía se manifiesta en que las Universidades tienen potestad para seleccionar, formar y promocionar a los funcionarios integrantes del personal de administración y servicios y determinar sus condiciones de trabajo; además cuentan con instrumentos de ordenación funcionarial, en especial aprueban y modifican sus relaciones de puestos de trabajo [artículo 2.1.e) e i) de la LOU]. A esto añádase que pueden crear "escalas propias" (cfr. artículo 73.1 y 75.1) y fijar su régimen retributivo ( artículo 74.2). El ejercicio de esa autonomía, en tal aspecto, no puede eludir que la LOU y, en su caso, el EBEP, en lo que tienen de normas básicas, ofrecen un sistema común del régimen funcionarial del personal de administración y servicios.

5. Atendiendo a la regulación básica de la LOU respecto de la provisión de plazas y movilidad del personal de administración y servicios, de los preceptos transcritos en el Fundamento de Derecho Segundo.2 cabe deducir lo siguiente:

   1. En su redacción originaria, el artículo 76 comprendía los tres apartados vigentes y como cuarto el que hoy día es el apartado 2 del artículo 76. bis. Los apartados 2 y 3 del artículo 76 -que permanecen invariados- no interesan en este recurso

   2. El artículo 76, bajo la rúbrica general de "provisión de plazas", prevé en el apartado 1 que el sistema de provisión será el concurso, al que puede concurrir el personal propio de la Universidad, el de otras Universidades y según las condiciones reglamentarias que se fijen, el perteneciente a cuerpos y escalas de las Administraciones públicas.

   3. El artículo 76 tenía en su redacción originaria un párrafo 4 que para la movilidad que ahora interesa preveía, respecto del personal de administración y servicios, que las Universidades "promoverán condiciones" para prestar servicios en Universidades distintas de la de origen y para ello -"a tal fin"- se formalizarán convenios entre las Universidades o con otras Administraciones públicas, todo para garantizar el derecho a la movilidad de su respectivo personal y conforme al principio de reciprocidad.

   4. Así, donde hay legislación autonómica específica que regula esta movilidad, es común que se ordene a las Universidades que faciliten la movilidad y se haga depender de las relaciones de puestos de trabajo y de los convenios. Ahora bien, tal normativa -una de ellas la ya citada Ley de Universidades de Murcia- se dicta desde el desarrollo de un precepto básico, el artículo 76, en su redacción originaria.

   5. Con la reforma de la LOU por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, se introduce un nuevo artículo -el 76 bis- bajo la rúbrica de "Formación y movilidad", cuyo apartado 1 manda a las Universidades que fomenten la formación del personal de administración y servicios y como párrafo 2 el que, como se ha dicho, era el antiguo párrafo 4 del artículo 76.

6. Así las cosas, de la interpretación de ambos preceptos se deduce esto:

   1. Que el artículo 76.1 no hace sino reconocer la figura de la movilidad voluntaria interadministrativa del personal de administración y servicios, lo que es congruente con el régimen general del empleo público. Para ello y antes de su reforma, el antiguo párrafo 4 del artículo 76 -actual párrafo 2 del artículo 76 bis- podía interpretarse en el sentido de que la movilidad dependía de que cada Universidad celebrase convenios conforme al principio de reciprocidad.

   2. Promulgado el artículo 76.bis.2 puede mantenerse bien esa interpretación o que lo peculiar del antiguo párrafo 4 del artículo 76 es que al llevarse a un nuevo precepto referido a la formación, pasa a regular no la figura de la movilidad para la provisión de puestos sino un sistema de intercambio de funcionarios con fines formativos, esto es, una suerte de estancias más que de provisión de vacantes.

7. Sin embargo la cuestión no es decantarse por una interpretación u otra, pues sea cual sea la interpretación del artículo 76.bis.2, lo relevante es que el invariado apartado 1 del artículo 76 regula la movilidad como un derecho, si bien guarda silencio sobre cómo ejercitarlo, lo que exige seguir indagando en el sistema de fuentes antes expuesto, en concreto el EBEP. De él se deduce lo siguiente:

   1. Que la forma ordinaria de cobertura de vacantes es mediante "los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública" (artículo 78.2), siendo el concurso el procedimiento normal (artículo 79.1).

   2. La movilidad como forma especial de provisión de puestos presenta diversas modalidades, entre ellas la voluntaria o interadministrativa que es la que ahora interesa. Ejercerla es un derecho funcionarial (artículo 81.1) cuyo fin trasciende a sus intereses individuales para ser un medio más que garantice la eficacia del servicio (artículo 84.1).

   3. Es así un derecho pero su efectividad depende de cómo lo configure cada Administración desde su potestad autoorganizativa (artículo 72). A su vez la movilidad se integra en los planes de ordenación funcionarial [artículo 69.2.c)] y en los instrumentos de ordenación, en particular de las relaciones de puestos de trabajo (artículo 74).

   4. Pero como derecho está llamado a ser real y no retórico, de ahí que el EBEP ordene a las Administraciones que establezcan -"establecerán"- " medidas de movilidad interadministrativa preferentemente mediante convenio de Conferencia Sectorial u otros instrumentos de colaboración" (artículo 84.1 ).

   5. Y debe tenerse presente que la disposición final cuarta.1 del EBEP hace depender la entrada en vigor del Capítulo III del Título V -que regula las formas de provisión de puestos de trabajo, luego la movilidad interadministrativa- del desarrollo de esta normativa básica por lo que debe estarse a la legislación de desarrollo que aprueben las Comunidades Autónomas.

8. El panorama normativo no está exento de confusión pero lo que sí está claro es que ya sea la norma especial -la LOU- o la general -el EBEP-, ambas otorgan a los funcionarios un derecho cuya indeterminación en cuanto a su ejercicio no puede hacerlo inviable, quedando en una mera proclama o que se hará realidad la movilidad entre Universidades, en función de que se celebren convenios, lo que ya se ha hecho, por ejemplo, con el firmado por las integrantes del Grupo 9 de Universidades o el celebrado por las Universidades públicas de Madrid.

9. En consecuencia, respecto de la cuestión identificada en el auto de admisión y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA. se concluye lo siguiente:

   1. El personal de administración y servicios de las Universidades tiene derecho a la movilidad externa o entre Universidades para así concurrir a concursos de provisión de puestos vacantes ofertados por otras Universidades.

   2. En circunstancias normales el ejercicio de tal derecho se hace realidad mediante la suscripción de convenios o acuerdos, bilaterales o más amplios. En ellos se abordan las cuestiones como, por ejemplo, periodicidad, homologación de cuerpos o escalas, la reciprocidad, etc.; además esa movilidad tiene que reflejarse en las relaciones de puestos de trabajo.

   3. Ahora bien, de la LOU y del EBEP se deduce que las Universidades deben facilitar la movilidad como derecho funcionarial, hacerlo efectivo y para que tal derecho no sea teórico o ilusorio, cabe que a falta de instrumentos convencionales se remuevan los obstáculos que impidan su ejercicio, facilitándolo atendiendo para ello a las circunstancias de cada caso y procurándose un trato compatible con el principio de reciprocidad.

APLICACIÓN AL CASO Y RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE RECURRENTE.

1. La sentencia impugnada confirma la exclusión de la recurrente basada en que no puede concurrir al concurso de provisión de vacantes en la Universidad de Murcia por no ser funcionaria de la misma. Al respecto no deja de sorprender -al menos al tiempo de la convocatoria- que en un ámbito reducido como es la Comunidad Autónoma de Murcia sus Universidades públicas, bien a iniciativa propia o estimuladas por la Administración autonómica, no hayan suscrito convenios como los antes citados.

2. Al margen de lo expuesto, esta Sala entiende que hay espacio para, en este caso, remover el obstáculo de la falta de convenio o de que en la relación de puestos de trabajo de la Universidad de Murcia no se prevea la cobertura de ciertos puestos mediante la movilidad funcionarial ahora considerada. Ayuda a esta posibilidad que la recurrente es funcionaria no de un cuerpo o escala especial, sino de la Escala Auxiliar del personal de administración y servicios, con un cometido en la Universidad de procedencia que, así hay que presumirlo, no será sustancialmente distinto del que se desempeña en las plazas ofertadas en la Universidad de Murcia.

3. No está de más precisar que la recurrente no llegó a impugnar las bases de la convocatoria, lo que motivó que la Universidad de Murcia alegase su inatacabilidad, no como causa de oposición sino de inadmisibilidad. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo lo rechazó y resolvió sobre el fondo, lo que confirmó la sentencia de apelación ahora impugnada. Es, por tanto, una decisión que benefició a la ahora recurrente que no puede ya reformarse a peor para dicha parte.

4. La consecuencia es que se casa y anula la sentencia, se estima el recurso de apelación y ya como tribunal de instancia se estima la demanda, se revocan los actos impugnados que la excluyeron de la relación de admitidos por no ser funcionaria de la Universidad de Murcia. En su lugar, se estima en parte su demanda y se reconoce el derecho de la recurrente:

1. A ser admitida en el concurso general de traslados litigioso tras constatarse que un funcionario de la Escala Auxiliar de la Universidad Politécnica de Cartagena, por razón de las atribuciones profesionales de dicha Escala en esa Universidad, más por las características y requisitos del puesto de trabajo allí desempeñado, puede concurrir al concurso para la provisión de plazas vacantes de personal de administración y servicios, adscritas o no a funcionarios de esa Escala, en la Universidad de Murcia.

2. De confirmarse tal asimilación, deberá ser incluida en la lista definitiva de admitidos y continuar la tramitación del procedimiento otorgándole la puntuación que le corresponda con las consecuencias que se deriven de ello.

COSTAS.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

2. En cuanto a las de la apelación y de la primera instancia, no se hace imposición de costas por haber dudas razonables en la cuestión litigiosa ( artículo 139.1 y 2 de la LJCA).

Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Sexto.9 de esta sentencia, se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Natividad contra la sentencia 328/2019, de 31 de mayo, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de apelación 304/2018, sentencia que se casa y anula.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Natividad contra la sentencia 187/2018, de 19 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Murcia en el procedimiento abreviado 355/2017, sentencia que se revoca por ser contraria a Derecho.

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Natividad contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, que se revocan y se reconoce su derecho a figurar en la relación de admitidos al concurso general de traslados para la provisión de puestos de trabajo vacantes de personal de administración y servicios en la Universidad de Murcia, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia.

En cuanto a las costas, estése a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.