ATS 483/2021, 3 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Junio 2021 |
| Número de resolución | 483/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 483/2021
Fecha del auto: 03/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4218/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4218/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 483/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Andrés Palomo Del Arco
En Madrid, a 3 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha cinco de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 67/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, como Diligencias Previas nº 1135/2017, en la que se condenaba a Jesus Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jesus Miguel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha veintitrés de julio de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Emma Belén Romanillos Alonso, actuando en nombre y representación de Jesus Miguel, alegando como motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, sin tener en cuenta las circunstancias de atenuación recogidas en el artículo 368 del Código Penal.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1 del Código penal, en concordancia con el artículo 20.1 del Código Penal, al estar acreditado el consumo habitual.
3) Error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta en sustitución del Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.
Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los motivos primero y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la inaplicación del tipo atenuado.
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Sostiene, en esencia, que se trata de un hecho de escasa entidad, habiéndose incautado una pequeña cantidad de cocaína, y que carece de antecedentes penales, por lo que se debe imponer una pena no superior a dos años de prisión.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado que, sobre las 22:30 horas del día 30 de marzo de 2017, Jesus Miguel entregó a Aquilino una papelina de cocaína con un peso bruto de 2,1 gramos y neto de 0,84 gramos, con una riqueza de cocaína base del 70%, a cambio de 50 euros que le abonó este último, encontrándose ambos en la calle General Manso de Hospitalet de Llobregat.
La Sala de apelación, tras exponer que el recurso de apelación se refería a una persona distinta que fue condenada por malos tratos y que nada tenía que ver con el acusado, entró a analizar el recurso en cuanto en el suplico solicitaba la absolución de Jesus Miguel, recurso que fue concretado en la vista que se celebró a tal efecto. En ese marco, el Tribunal Superior aborda la correcta subsunción de los hechos en el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, y matiza que la pena no puede bajarse en dos grados porque va más allá de la previsión legal, que contempla que se imponga la pena inferior en grado.
La pretensión que se formula en esta instancia de que no se imponga una pena superior a dos años carece de fundamento alguno, pues el Tribunal de apelación confirma la sentencia de primera instancia en la que se aprecia el subtipo atenuado por la menor entidad de la conducta y se impone el mínimo de un año y seis meses de prisión. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional.
Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1 del Código penal, en concordancia con el artículo 20.1 del Código Penal, al estar acreditado el consumo habitual.
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Se sostiene que procede la aplicación de la atenuante de toxicomanía dado que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes como la cocaína.
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
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En el presente motivo, interesa el recurrente que se aprecie la atenuante de drogadicción, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en las instancias anteriores, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En todo caso, conviene recordar que jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
