ATS 394/2021, 13 de Mayo de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se dictó sentencia, con fecha 20 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 40/201, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Betanzos, como Sumario nº 1757/2018, en la que se condenaba a Imanol y a María Rosario como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ejecutado con sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años, seis meses y un día de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 877,26 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión en caso de impago. Se les impusieron las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Imanol y María Rosario, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, con fecha 29 de septiembre de 2020, dictó sentencia por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, de forma que se rebajó la pena de prisión impuesta a dos años, seis meses y un día de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interponen ahora dos recursos de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Sabela Barbeyto López, actuando en nombre y representación de María Rosario y por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés Conde Rodríguez en nombre y representación de Imanol. El recurso de la primera se fundamenta en los siguientes motivos:

1) Infracción del artículo 368 CP.

2) Error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

3) Infracción del artículo 24.2 CE.

El recurso presentado por Imanol se apoya en los siguientes motivos:

1) Infracción del artículo 368 CP.

2) Error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

3) Infracción del artículo 24.2 CE.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Se analiza de forma conjunta ambos recursos por haber esgrimido ambos recurrentes los mismos motivos. Se analiza, en primer lugar, el tercero de los motivos de los dos recursos, por infracción del artículo 24.2 CE.

1. El desarrollo de los motivos terceros de ambos recursos tiene idéntico contenido, denunciando ambos haber sido condenados sin prueba de cargo suficiente y lesionando su derecho a la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso de autos, el relato de hechos probados dice así: el día 6 de junio de 2017, entre las 17:15 horas y las 19:15 horas, Imanol, interno en el centro penitenciario de Teixeiro, recibió la visita de su compañera sentimental, María Rosario. Aprovechando la intimidad del encuentro y Ia falta de control directo durante el mismo, María Rosario entregó a Imanol 47,8 gramos de resina de cannabis; 0,431 gramos de cocaína con una riqueza de 73,93 %; 0,523 gramos de heroína, con una riqueza del 16,24 por ciento, y 3,42 gramos de clorazepato dipotásico distribuidos en veinte unidades. El acusado las ocultó entre sus ropas y en su cuerpo, pero le fueron intervenidas al realizarse el control preceptivo una vez finalizada la visita.

   El valor total de las sustancias intervenidas ascendía a la cantidad de 438,63 €, a razón de 297,31 € la resina de cannabis; 43,43 €, la cocaína; 14,69 €, Ia heroína; y 83,20 € eI clorazepato dipotásico.

   Imanol pretendía distribuir estas sustancias dentro del centro penitenciario para obtener un beneficio. María Rosario conocía esa intención. Con anterioridad a estos hechos, Imanol había sido condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, firme de fecha 15-04-2015, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de prisión de tres años y multa de 21.300 € y por el Juzgado de Io Penal nº 2 de La Coruña por sentencia firme de 21-06-2016 como autor de un delito contra Ia salud pública, a la pena de un año de prisión y multa de 4.762 €. María Rosario fue condenada a su vez por el Juzgado de lo Penal nº 2 de La Coruña, por sentencia firme de 21-06- 2016, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión y multa de 4.762 €.

   En las alegaciones de los recursos, los recurrentes alegan que no hubo prueba de cargo que les permitiera tener los hechos por acreditados. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, considera que la culpabilidad de los acusados se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando la declaración testifical del funcionario de prisiones que se encargó del cacheo de Imanol antes y después del encuentro que éste mantuvo con María Rosario. En el primer control, no le fue hallada ninguna droga a Imanol; sin embargo, al salir del encuentro y no habiendo estado nadie más presente en éste que los dos recurrentes, a Imanol le fueron halladas las sustancias que han quedado recogidas en el relato de hechos probados. Además de esta declaración, el órgano de apelación apreció también la adecuada valoración del informe pericial sobre la sustancia aprehendida y su pureza. En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón, sin que quepa plantear una explicación alternativa que sea plausible al hecho de que si el recurrente entró al encuentro sin droga y salió de él con droga, la única persona que pudo facilitársela fue la recurrente.

   A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

En segundo lugar, se analiza el primer motivo esgrimido por cada uno de los recurrentes por infracción del artículo 368 CP.

1. Los recurrentes alegan que la cocaína y heroína halladas eran para autoconsumo; el hachís y el tranxilium no son sustancias que causen grave daño a la salud y no hay fundamento para inferir un destino preordenado al tráfico.

2. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. El órgano de apelación resolvió esta cuestión conforme a la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que no cabe plantear que el destino de la droga fuera el autoconsumo, cuando no se ha acreditado que el recurrente fuera consumidor habitual. El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados y en este caso, no se consigna en tal relato la condición de dependiente, adicto o siquiera consumidor del recurrente. La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio debe deducirse su destino al tráfico ( STS 285/2014, de 25 de marzo).

El artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

Así, razona el órgano de segunda instancia, el recurrente poseía la droga para distribuirla entre los internos de la prisión y no para el autoconsumo. Y ello porque la cantidad de tranxilium incautada excede sobradamente el límite del autoconsumo, puesto que se le hallaron 3,42 gramos, siendo el máximo admitido por la Jurisprudencia 750 miligramos (150 mg/día); en segundo lugar, por la forma en que le fue hallada, cuidadosamente escondida, parte de ella en su propio cuerpo y, en tercer lugar, por la documental médica aportada que acredita que el recurrente estaba siguiendo el tratamiento de deshabituación pautado en prisión y que su situación era de "normalidad". Todo ello era sabido por la recurrente que conocía que la droga que iba a facilitar a Imanol no iba a ser destinada al autoconsumo; ella sabía que la iba a vender dentro del centro penitenciario.

Por último, habiendo rechazado el autoconsumo alegado, no puede el recurrente excluir llanamente la presencia de la cocaína y heroína para derivar la calificación jurídica de los hechos a sustancias que no causan grave daño a la salud. El recurrente introdujo cuatro tipos de droga en el centro penitenciario, que le fueron facilitados por su pareja, siendo dos de ellos de los que causan grave daño a la salud.

Ahora bien, precisamente por la cantidad incautada, el órgano de apelación aplicó el subtipo atenuado del artículo 368 CP, rebajando con ello la pena de los recurrentes.

Se inadmite por todo ello este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En tercer lugar, se analizan los segundos motivos de los recurrentes, por error en la apreciación de la prueba.

1. Ambos recursos se centran en que se valoró de forma errónea un informe del Aclad que refiere la condición de drogodependiente de Imanol; así como una sentencia que se aportó en que se le había aplicado la atenuante de drogadicción; un informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; un informe del médico forense y una hoja de medicación activa del SERGAS y, a pesar de todo ello, no se aplicó la atenuante de drogadicción.

2. El artículo 849.2 LECrim permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del motivo.

   Los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar.

   Es necesario acreditar para la apreciación de la atenuante de drogadicción, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Tal y como se ha recogido en el razonamiento anterior, el informe médico valorado por el órgano de apelación para descartar que las drogas fueran destinadas a autoconsumo, recogía que el recurrente se estaba sometiendo a tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario, pero que su situación era de "normalidad". No se cumple, por tanto, el requisito exigido por la jurisprudencia para la aplicación de la atenuante pretendida, a saber que tal adicción o dependencia le suponga una afectación en las capacidades intelectivas o volitivas en el momento de cometer los hechos.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en los mismos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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