ATS, 5 de Mayo de 2021

La Autoridad Portuaria de A Coruña interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo n.º 9 (recurso n.º 54/2019) que desestimó el recurso interpuesto por la citada entidad contra la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que estimó la solicitud de información realizada por un concejal del Ayuntamiento de A Coruña relativa a documentación del expediente del Tribunal de Cuentas, sobre responsabilidad patrimonial en relación a la ejecución de las obras de construcción del puerto exterior de Punta Langosteira, ejercicios 2012, 2013 y 2014, que hubiere sido recibida por la Autoridad Portuaria del citado organismo, así como la que éste hubiera remitido al Tribunal de Cuentas, incluidos los informes que los servicios jurídicos de la Autoridad Portuaria de La Coruña hubieran emitido sobre este caso. La desestimación en la instancia se fundamentó en que no resulta aplicable el límite previsto en el artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) ni el previsto en el artículo 14.1.g) LTAIBG, negando asimismo la existencia de un uso abusivo del derecho a la información y de la necesidad de reelaboración de la documentación.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en fecha 17 de junio de 2020, desestimatoria del recurso de apelación n.º 70/2019. Señala, en primer lugar, y en lo concerniente al límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG que no basta con que una documentación haya sido incorporada a un proceso judicial para que tal límite resulte de aplicación, sino que es necesario argumentar en qué medida el conocimiento de esa información puede ser perjudicial para una de las partes en el proceso, añadiendo que "Si resulta que esa información ya obra en el proceso judicial, el alegato resulta ciertamente incomprensible. Cuando una de las partes es una administración pública que está obligada a actuar con transparencia, no se entiende esta alegación, puesto que está obligada a defender la legalidad de su actuación, pero sin ocultar la información obrante en el expediente administrativo" y que las alegaciones que realiza la Autoridad Portuaria (argumentando que otorgar el acceso solicitado a la información referenciada supone su penalización), denotan, según la Sala, "un espíritu que se encuentra muy alejado de los fundamentos de la Ley de Transparencia, que exige que quienes están a cargo del manejo de fondos públicos sean sometidos a un permanente escrutinio público".

Por lo que respecta a la aplicación de los límites al acceso a la información previstos en el artículo 14.1.j) y k) LTAIBG, relativos a "la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión" y al "secreto profesional", sostiene la Sala que "en ningún caso la protección de la libertad en la toma de decisiones puede justificar que se oculten informes elaborados por los servicios de asesoramiento de la Autoridad Portuaria ni la reclamación de información efectuada por el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función de fiscalización contable. Esta pretensión es totalmente contraria a los principios elementales de la Ley de Transparencia, que no pretende sino reforzar el principio democrático de control de los gobernantes a través de mantener informados a todos los agentes sociales sobre su actividad". Sobre esta cuestión añade que el deber de secreto profesional que se impone a los funcionarios, auditores y expertos comisionados que trabajen en el Tribunal de Cuentas no se proyecta con la misma intensidad respecto de toda la actividad e información manejada por dichos expertos, debiéndose tener en cuenta el tiempo transcurrido. Y en este sentido "Será especialmente intenso mientras se estén realizando las funciones fiscalizadoras y no se haya emitido el informe definitivo de fiscalización contable. Pero esto no proyecta sus efectos sobre los informes que hayan emitido cuando ya han sido puestos de manifiesto a los responsables públicos en el marco de un procedimiento de enjuiciamiento por responsabilidad contable. Entonces la difusión de esa información ya no puede perjudicar la función fiscalizadora".

En tercer lugar puntualiza que el Acuerdo del Pleno, de 27 de noviembre del 2014, sobre el acceso a la información pública que obre en poder del Tribunal de Cuentas, según el cual "las solicitudes de acceso a la información serán tramitadas por la Secretaría General, con informe del Departamento o Unidad a que la solicitud de información afecte, correspondiendo su resolución al Presidente", no constituye una regulación específica que desplace la regulación contenida en la Ley de Transparencia, sino una mera instrucción interna de funcionamiento.

A continuación, en relación con el carácter confidencial de la información relativa a las infraestructuras estratégicas y de sus planes de protección, así como de las infraestructuras calificadas como críticas, con arreglo a la Ley 8/2011, de 28 de abril, declara la Sala que "no basta con que determinada información tenga relación con infraestructuras así clasificadas para que deba denegarse el derecho a la información. Deberá justificarse, al menos someramente, por qué los datos contenidos en los informes, por el nivel de detalle o por su carácter sensible, pueden comprometer la seguridad pública en el caso de difundirse". En este caso, los informes solicitados fueron emitidos por los servicios jurídicos en relación con la correcta gestión de los fondos públicos sin que haya indicios de que se refieran a detalles técnicos sobre la infraestructura.

Descarta, finalmente, que se den las circunstancias de uso abusivo o de reelaboración de la información que permitiesen aplicar las causas de inadmisión previstas en el artículo 18.1.a), b), c), y e) LTAIBG, pues la solicitud se refiere a documentos ya elaborados, que se concretan debidamente, no tratándose de una petición ingente de documentación, sino que se refiere a un concreto expediente y a una determinada actuación de la Autoridad Portuaria de A Coruña.

Contra la mencionada sentencia ha preparado recurso de casación el procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación la Autoridad Portuaria de A Coruña, denunciando la infracción del artículo 14.1.f), j) y k) LTAIBG; en relación con el artículo 27.5 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas y los artículos 15 y 18 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.

Sobre este particular alega la actora que la Sala no sólo ha interpretado erróneamente los límites del derecho de acceso a la información sino que ha considerado que no resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición adicional primera de la LTAIBG, en virtud de la cual se debería aplicar preferentemente el régimen jurídico específico de acceso a la información previsto en la Ley 7/1988, de 5 de abril, así como en la Ley 8/2011, de 28 de abril.

Respecto del límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG, la Sala entiende que no resulta aplicable cuando la documentación ya obra en un proceso judicial, contraviniendo con ello lo dispuesto en diferentes resoluciones del propio Consejo de Transparencia alegadas en el procedimiento, como la Resolución de fecha 27 noviembre de 2017 (dictada en el Expediente 001-016204) que dispone: "El resto de procedimientos, ciertamente, se están sustanciando ante los tribunales de justicia y las alegaciones de la Administración, defendida por la Abogacía del Estado, forman parte integrante de las causas aún pendientes y han sido elaborados expresamente para ser destinados a dichos tribunales, siendo por tanto a nuestro juicio de aplicación el límite del artículo 14.1 f), invocado por la Administración", o, en el mismo sentido la resolución de 30 de agosto de 2017 (dictada en el Expediente 001-012606) según la cual el límite mencionado resulta de razonable aplicación hasta que no finalice el procedimiento judicial. No ha tenido en cuenta la Sala de instancia, alega la recurrente, la naturaleza jurisdiccional del Tribunal de Cuentas de la que se deriva que el enjuiciamiento contable de la documentación solicitada está sometido a las garantías propias de toda jurisdicción, y ello debería haber comportado la denegación del acceso solicitado.

En cuanto a los límites previstos en el artículo 14.1.j) y k) LTAIBG, la Sala no tiene en cuenta que, aun habiendo finalizado la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, la función enjuiciadora de dicho Tribunal acaba de empezar. Tampoco ha considerado que la información solicitada afecta a procedimientos abiertos en los que los procesos de toma de decisión no han terminado y que la garantía de confidencialidad no solo afecta al contenido de las deliberaciones del Consejo, pues son las propias normas de funcionamiento del Tribunal de Cuentas las que imponen ese deber de confidencialidad a las actuaciones de sus miembros.

Tras argumentar sobre la relevancia de las infracciones denunciadas, y por lo que concierne a la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la recurrente invoca, en primer lugar, la presunción prevista en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) por cuanto no existe jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 14.1.f) LTAIBG respecto de los documentos obrantes en el seno de un procedimiento jurisdiccional tramitado ante el Tribunal de Cuentas, o sobre su aplicación en el seno de un procedimiento judicial en el que es parte la Administración.

Invoca también la concurrencia de la citada presunción respecto de la aplicación de los límites previstos en el artículo 14.1.j) y k) LTAIBG en relación con los deberes de confidencialidad y secreto que afectan a las infraestructuras críticas del Estado y a las actuaciones practicadas por los funcionarios del Tribunal de Cuentas; así como respecto de la aplicación preferente, en estos casos, en virtud de la Disposición adicional primera de la LTAIBG, de la normativa específica que regula dichos accesos de información y/o deberes de confidencialidad y secreto, esto es, de la Ley 8/2011, de 28 de abril y de Ley 7/1988, de 5 de abril, en detrimento de la LTAIBG.

Por último alega la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.c) LJCA al entender que la doctrina sentada por la Sala de instancia afecta a un gran número de situaciones, pues la Administración se encuentra incursa en multitud de procesos fiscalizadores y jurisdiccionales ante el Tribunal de Cuentas que se verían afectados de estimarse las solicitudes de acceso a su contenido por parte de cualquier ciudadano, afectándose a las garantías procesales que han de regir en dicho procedimiento judicial. Por otro lado, la doctrina de la sentencia recurrida en la que se afirma que la Administración en un proceso judicial está obligada a defender la legalidad de su actuación sin ocultar la información obrante en el expediente administrativo, trasciende también del caso concreto, respecto de la necesaria concreción de la aplicación del artículo 14.1.f) LTAIBG a aquellos procedimientos judiciales en los que sea parte una Administración.

Mediante auto, de fecha 17 de noviembre de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, el procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la Autoridad Portuaria de A Coruña. En calidad de parte recurrida ha comparecido el procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

Como cuestión previa debe señalarse que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido, y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.

Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose en este caso con la carga procesal de justificar su relevancia, respeto de lo decidido en la sentencia recurrida, realizándose el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, acerca de la concurrencia de los supuestos de interés casacional comprendidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA que se invocan.

Comprobada la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora la cuestión litigiosa, a fin de poder verificar si reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia teniendo en cuenta que, junto al supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, la actora alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) de la misma.

Como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución la cuestión que se suscita en este recurso es, esencialmente, la corrección en la interpretación de los límites del derecho a la información previstos en los apartados f), j) y k) del artículo 14.1 LTAIBG. La sentencia recurrida confirma la resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que, estimando la reclamación formulada por un concejal del Ayuntamiento de A Coruña, considera que debe dársele acceso a la información solicitada.

Por su parte, la Autoridad Portuaria de A Coruña entiende, en primer lugar, que la no aplicación del límite al acceso a la información establecido en el artículo 14.1.f) LTAIBG no ha tomado en consideración la naturaleza jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, ni el hecho de que, aparte de la función fiscalizadora ya finalizada, realiza una función de enjuiciamiento (que acaba de iniciarse). Desde esta perspectiva considera, asimismo, que las afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida implican que, cuando la Administración sea parte en un proceso judicial, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 14.1.f) LTAIBG. Por otro lado, alega que la no aplicación de los límites previstos en los apartados j) y k) del artículo 14 LTAIBG ha obviado, por una parte, el régimen específico de la confidencialidad de las actuaciones de los miembros del Tribunal de Cuentas y, por otra, la confidencialidad que establece la Ley 8/2011, de 28 de abril, respecto de determinadas infraestructuras.

A efectos meramente ilustrativos conviene recordar el contenido de lo dispuesto en el artículo 14.1 LTAIBG en los apartados que se consideran infringidos. Así, el mencionado precepto, al regular los límites al derecho de acceso, dispone que "1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: (...) f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva (...) j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. (...)".

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas (seguridad de las comunicaciones), prevé en sus apartados segundo y tercero que "2. Las Administraciones Públicas velarán por la garantía de la confidencialidad de los datos sobre infraestructuras estratégicas a los que tengan acceso y de los planes que para su protección se deriven, según la clasificación de la información almacenada. 3. Los sistemas, las comunicaciones y la información referida a la protección de las infraestructuras críticas contarán con las medidas de seguridad necesarias que garanticen su confidencialidad, integridad y disponibilidad, según el nivel de clasificación que les sea asignado". Y el artículo 18 de la misma norma dispone que "El operador crítico deberá garantizar la seguridad de los datos clasificados relativos a sus propias infraestructuras, mediante los medios de protección y los sistemas de información adecuados que reglamentariamente se determinen".

Por su parte, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone en su artículo 27.5 (relativo a la función fiscalizadora) que "5. Los funcionarios, auditores, comisionados expertos que practiquen las actuaciones a que se refieren los apartados anteriores, tienen obligación de guardar secreto respecto de las mismas, incurriendo, si incumpliesen dicha obligación, en las responsabilidades disciplinarias y, en su caso, penales a que hubiere lugar".

Tomando en consideración todo lo expuesto, considera esta Sección que concurre tanto la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA -que resulta de aplicación no sólo en ausencia de jurisprudencia sino cuando ésta haya de ser reforzada, aclarada, matizada o, incluso, corregida [por todos, ATS de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017)]-, como el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA invocado por la recurrente.

En efecto, esta Sección ha admitido ya diversos recursos de casación que tenían por objeto la interpretación de los límites del derecho de acceso a la información del artículo 14 LTAIBG (o de las causas de inadmisión previstas en el artículo 18 de la misma norma) y que han sido ya resueltos por esta Sala partiendo del principio general de interpretación restrictiva a fin de no menoscabar el derecho de acceso regulado de forma amplia en la citada norma -por ejemplo, STS de 16 de octubre de 2017 (RCA 75/2017) y SSTS de 10 de marzo ( RCA 8193/2018), de 11 de junio ( RCA 577/2019), de 19 de noviembre ( RCA 4614/2019) y de 29 de diciembre ( RCA 7045/2019) de 2020-. También nos hemos pronunciado ya acerca de la interpretación de la disposición adicional primera de la LTAIBG respecto del posible desplazamiento de la aplicación de la Ley en caso de existencia de un régimen específico de información (sectorial) -precisando que tal régimen específico debe consistir en una regulación completa del acceso a la información en la materia o en el sector de que se trate-. Así lo hemos declarado, por ejemplo, en las SSTS de 24 de febrero (RCA 2162/2020, ámbito tributario), 8 y 18 de marzo ( RCA 1975/2020, productos sanitarios, y RCA 3934/2020, mercado de valores, respectivamente) todos de 2021.

En particular, la reciente STS de 25 de marzo de 2021 (RCA 2578/2020) se ha pronunciado en relación con el acceso a la información pública sobre inspecciones de puentes de ferrocarril, si bien desde la perspectiva del límite referido a la seguridad pública previsto en el artículo 14.1.d) LTAIBG, pero con análisis del artículo 15.2 y 3 de la Ley 8/2011, de 28 de abril. La mencionada sentencia ha puesto de manifiesto la necesidad de acreditar el carácter estratégico de las infraestructuras en la línea que, de hecho, sigue la sentencia recurrida cuando declara que deberá probarse por qué los datos contenidos en los informes afectan a la seguridad en caso de difundirse -cuestión que no discute la Autoridad Portuaria en su escrito de preparación y que se reconduce al ámbito de valoración probatoria-.

Por otro lado, no puede obviarse que en la STS de 19 de febrero de 2021 (RCA 1866/2020) estimamos el recurso interpuesto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno contra la sentencia de instancia que avaló la negativa de la Autoridad Portuaria de A Coruña a proporcionar acceso a los acuerdos de su Consejo de Administración. Interpretamos, entonces, el límite al derecho a la información establecido en el artículo 14.1.k) LTAIBG -que también se encuentra implicado en este recurso de casación- entendiendo que "este límite debe entenderse referido al contenido literal de las opiniones, intervenciones y manifestaciones de cada uno de los integrantes del órgano colegiado durante la deliberación, pues, salvo que las sesiones sean públicas, el debate previo a la toma de decisión debe preservarse del conocimiento público, manteniendo una cierta reserva y confidencialidad como garantía del correcto funcionamiento del órgano y de la libertad de sus miembros en su actuación interna", siendo cierto, no obstante, que debe diferenciarse entre las actas de las reuniones de un órgano colegiado y sus acuerdos, lo que no implica, sin embargo, que aquéllas estén excluidas del conocimiento público al amparo del artículo 14.1.k) LTAIBG.

Lo anterior, sin embargo, no priva a este recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que permita su admisión puesto que, ciertamente, no existe un pronunciamiento de esta Sala acerca del concreto límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG en relación con el acceso a documentación e información obrante en los procedimientos de fiscalización y de enjuiciamiento de la responsabilidad contable que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas. Desde una perspectiva más general resulta también conveniente un pronunciamiento de esta Sala Tercera sobre la posibilidad de limitar el acceso a la información cuando suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva respecto de aquella información y documentación de una Administración que ha sido incorporada a un proceso judicial en el que esta Administración es parte, defendiendo la legalidad de su actuación.

En definitiva, tomando en su conjunto las alegaciones del recurso de casación, no puede descartarse a priori la necesidad de concretar y perfilar la jurisprudencia ya existente en la línea apuntada, concurriendo la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA y resultando procedente la admisión del recurso, sin que resulte necesario pronunciarse ahora sobre el resto de las cuestiones alegadas en el escrito de preparación.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en interpretar el límite del derecho de acceso a la información contemplado en el artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno en relación con los procedimientos tramitados por el Tribunal de Cuentas - aclarando si la diferencia entre las funciones de fiscalización y de enjuiciamiento tienen incidencia en la proyección y extensión del mencionado límite del derecho a la información-.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.