STS 575/2021, 28 de Abril de 2021

La Procuradora de los Tribunales doña Nuria Munar Serrano, actuando en nombre y representación de (en adelante Iberenova o recurrente), interpone recurso de casación contra la sentencia nº 207/2020, de 5 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se desestimó el recurso contra las resoluciones administrativas impugnadas -resolución de la Secretaria de Estado de Energía del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 2 de octubre de 2017 que, a su vez, desestimó el recurso de alzada con la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de septiembre de 2016- que desestimaron su solicitud de modificación de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación de la unidad retributiva de la entidad recurrente.

La demanda tras un breve análisis del régimen retributivo de las instalaciones tipo considera que el dies a quo para el inicio del cómputo de la vida útil de una instalación, y en consecuencia la asignación de un Código IT determinante de la retribución a percibir tiene que darse con la efectiva puesta en marcha de las instalaciones.

A tal efecto, parte de los siguientes hechos:

- En fecha de 10 de abril de 2001 la Consejería de Industria y Comercio de la Generalitat Valenciana dictó el acta de puesta en marcha y documento de puesta en funcionamiento del aprovechamiento hidroeléctrico de Domeño ("Acta de Autorización de Explotación"), del que es titular Iberenova.

- Pese a contar con dicha autorización la central hidroeléctrica de Domeño no puedo iniciar la producción de energía eléctrica hasta el 26 de julio de 2013, fecha en la cual la Confederación Hidrográfica del Jucas autorizó el inicio de las pruebas de puesta en marcha de la central.

Existieron unas pruebas de puesta en marcha durante el lapso temporal comprendido entre el 26 de julio de 2013 y el 15 de septiembre de 2013. El 16 de septiembre de 2014 se levantó el acta de reconocimiento final de la central y el 18 de septiembre de 2013 se dictó por la Dirección General del Agua, Subdirección General de Gestión integrada del Dominio Público Hidráulico, acta de reconocimiento final de obras e instalaciones acordando autorizar la explotación de conformidad con el art. 115.4 del RDPH.

- Al tiempo de la entrada en vigor del RDL 9/2013 tenía reconocida una retribución primada y por lo tanto quedó automáticamente incluida en el nuevo régimen retributivo especifico regulado en el RD 413/2014 asignándosele en la Orden 1045/14 el código IT-00806 que correspondió, según el Anexo I de la misma, a las instalaciones que conforme al 15 RD 413/2014 se clasifican en el tipo b.5.2 con año de autorización de explotación definitiva 2001 y el Código IT-00818 se asigna a las que se clasifican en el mismo grupo, pero con año de autorización explotación definitiva 2013.

- Una vez obtenida el acta de reconocimiento final de las obras objeto de la concesión, Iberenova solicitó a la Dirección General de Energía de la Consejería de Industria, Turismo y Empleo de la Generalitat Valenciana, sin que se obtuviera respuesta al respecto, la modificación de la fecha de puesta en marcha del aprovechamiento reflejada en la inscripción registral obrante en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial, dado que la instalación "Domeño", titularidad de la empresa recurrente, aparecía inscrita con la fecha en la que se concedió la autorización de explotación definitiva (el 10 de abril de 2001), pretendiendo que en la inscripción figurase la fecha real de puesta en marcha de la explotación (el 18 de septiembre de 2013) a los efectos del cómputo de la vida útil de las instalaciones.

Solicitud de modificación que finalmente fue desestimada por resolución de 27 de septiembre de 2016.

Mediante Auto de 4 de diciembre de 2020 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en aclarar, matizar, reforzar -o, eventualmente, corregir o rectificar- la doctrina ya fijada en STS n.º 341/2018, de 5 de marzo (recurso n.º 674/2015), sobre qué debe entenderse por puesta en marcha cuando concurren títulos habilitantes sin cuya obtención no cabe la operatividad de la instalación, y ello interpretando la Disposición adicional segunda de la citada Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

La recurrente impugna la sentencia de instancia argumentando, en síntesis, que infringe la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET/1045/2014 en cuya virtud "Las referencias incluidas en esta orden a autorización de explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o en servicio".

La sentencia se ciñe a una interpretación literal de la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET 1045/2014 sin acudir a una interpretación sistemática y lógica del precepto desconociendo que la vida útil de una instalación no puede iniciarse antes de que la misma pueda efectivamente ponerse en funcionamiento.

Considera que la sentencia realiza una interpretación literal incorrecta de la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET 1045/2014, dotando al nomen iuris de una relevancia exorbitante obviando los casos de aquellas instalaciones en las que, por su naturaleza, la efectiva puesta en marcha de éstas, precisan por imperativo legal de la concurrencia de dos títulos habilitantes distintos, de modo que, a falta de cualquiera de ellos, la instalación no podría operar.

Y así lo sostuvo ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2018 (RJ 2018\681. F.J. decimotercero) en la que se abordaba la validez de la Disposición Adicional Segunda, en relación con el artículo 115 del RDPH, para aquellos casos en que se daba una concurrencia de títulos habilitantes (autorización de explotación otorgada por la Administración competente en materia de energía y, acumulativamente, acta de reconocimiento de la Administración competente en materia de aguas), para la efectiva explotación de un aprovechamiento hidroeléctrico. Sentencia en la que se acude al criterio teleológico del precepto afirmando que, a efectos de realizar una interpretación de la norma, ajustada a su espíritu y finalidad, ante la concurrencia de títulos habilitantes, será preciso atender a la normativa tanto eléctrica como sectorial hidráulica para determinar la fecha de puesta en funcionamiento efectiva de dicha instalación, con independencia del nomen iuris utilizado en cada caso.

Y ello porque en el caso de las centrales hidroeléctricas para el inicio de su operación se precisa el acta de puesta en marcha o servicio en cuanto es una instalación de generación de electricidad, y, acumulativamente, un acta de reconocimiento final de las obras en tanto que es una infraestructura sujeta a concesión.

Lo contrario implicaría:

1. Una interpretación contraria al art. 3.1 del CC en relación con el art. 53 de la LSE y con el art. 115 del RDPH.

   El art. 53.1 de la LSE recoge el elenco de autorizaciones precisas: autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y la autorización de explotación. Y respecto a la autorización de explotación la identifica como aquel título administrativo que permite a su titular, una vez ejecutado el proyecto correspondiente, poner en tensión la instalación y proceder a su explotación, esto es, proceder a verter energía a la red.

   Pero en el caso de las centrales de generación hidroeléctrica la autorización de explotación prevista en el art. 53.1 de la LSE será condición necesaria pero no suficiente para verter energía a la red. De modo que sólo y exclusivamente cuando el titular del aprovechamiento haya obtenido la autorización sectorial eléctrica de explotación -Acta de Reconocimiento Final-, dicho aprovechamiento puede comenzar a ser explotado, esto es, puede ponerse en marcha y empezar a verter energía a la red.

   Por tanto, el dies a quo que ha de ser tomado en consideración para determinar el Código IT de una instalación de generación hidroeléctrica beneficiaria del régimen retributivo específico, ha de ser aquel en el que dicha instalación pueda real y efectivamente proceder al inicio de la producción y vertido de energía; es decir, el día en el que tal instalación cuente tanto con la autorización de explotación referida en la LSE como con el Acta de Reconocimiento Final referida en el RDPH.

2. otra interpretación sería contraria al artículo 3.1 del CC en relación con el art. 14.2 de la LSE.

   La interpretación realizada por la Sentencia impugnada de la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET 1045/2014, da lugar a un resultado que es manifiestamente contrario a los principios consagrados en el artículo 14.2 LSE ("La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico") , por cuanto se produce una discriminación entre las instalaciones de producción no sujetas a concesión administrativa y aquellas instalaciones de producción que por la naturaleza del recurso empleado en la generación están sujetas a concesión.

3. otra interpretación sería contraria al artículo 3.1 del CC por ser contraria a la finalidad y espíritu de la legislación sectorial eléctrica.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.7 de la LSE la retribución específica consta de dos términos básicos: la retribución a la inversión y la retribución a la operación. Una instalación de producción podrá ser identificada a los efectos de la asignación del régimen retributivo específico en aquel momento en que le sea posible percibir los dos términos de la retribución específica (inversión y operación), lo que conlleva necesariamente que dicha instalación, con carácter previo a que le sea asignado un Código IT y a que pueda dar respuesta al fin de dicha asignación, que es la percepción del régimen retributivo específico, deberá haber podido comenzar su operación.

   Consecuentemente, en el caso de los aprovechamientos hidroeléctricos, toda vez que sólo podrán comenzar su explotación una vez obtengan tanto la autorización de explotación referida en la LSE como el Acta de Reconocimiento Final prevista en el RDPH, la interpretación teleológica y finalista de la Disposición impone deducir que la fecha que deberá ser tomada en consideración al efecto de asignar el Código IT al Aprovechamiento será la fecha en la que éste obtuvo y completó todas las autorizaciones administrativas necesarias para el inicio de su operación (autorización de explotación y Acta de Reconocimiento Final), esto es, en nuestro caso, el 18 de septiembre de 2013. Lo contrario equivaldría a sostener que el dies a quo para la determinación de la retribución que corresponde a la instalación habría de fijarse antes de que el Aprovechamiento hubiera comenzado a producir y a verter energía a la red, lo que es absolutamente irracional y contrario al espíritu y finalidad de la norma.

4. otra interpretación sería contraria al derecho fundamental a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española, pues daría lugar a una injustificada desigualdad entre aquellas instalaciones que para comenzar la explotación y verter energía eléctrica tan solo requieren del título habilitante para verter energía eléctrica sin necesidad de obtener una concesión administrativa. Y otras cuya construcción y puesta en marcha queda sujeta a concesión administrativa por la naturaleza demanial del recurso que da lugar a la generación de energía, por lo que adicionalmente a las autorizaciones referidas en el párrafo anterior sería necesaria, con carácter previo al inicio de la producción y vertido de energía, la obtención de la autorización del órgano encargado del otorgamiento de la concesión correspondiente. En estas últimas, el Acta de Reconocimiento Final es consecuentemente el título administrativo imprescindible para que se lleve a cabo la explotación del Aprovechamiento.

   Las primeras, con el inicio de su vida útil formal, inician también su vida útil real y por tanto comienzan a operar vertiendo energía y en consecuencia recuperando sus costes inherentes en forma de retribución en el mismo ejercicio y durante toda su vida útil. Sin embargo, en el caso de aquellas instalaciones que precisan de una puesta en marcha adicional, en concreto la correspondiente a su naturaleza demanial, ven cómo se inicia su vida útil "formal" con la autorización de explotación, pero este hito no coincide con el inicio de su vida útil "real". Mientras que se computan años de vida útil, y por tanto esta se reduce y con ello la retribución a percibir, sin embargo, la instalación no se encuentra en efectiva y real funcionamiento.

   En el caso de las instalaciones hidroeléctricas de la recurrente obtuvo su autorización de explotación el mismo día 10 de abril de 2001, con la diferencia de que el vertido de energía y la recuperación de costes en forma de retribución no tuvo lugar sino hasta el 18 de septiembre de 2013, fecha en la que se expidió el Acta de Reconocimiento Final del Aprovechamiento. En el año 2014, con la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, al Aprovechamiento se le asignó un Código IT que partió de la premisa errónea de que (i) su maquinaria comenzó a operar en el año 2001, cuando realmente lo hizo 12 años más tarde, en el año 2013 y de que (ii) había operado durante 13 años, cuando en realidad lo había hecho durante un solo año (como se ha dicho, desde septiembre de 2013).

   Por todo ello, solicita de este Tribunal la estimación del recurso de casación y la estimación del recurso interpuesto en la instancia y se reconozca la situación jurídica individualizada y el derecho a ser indemnizada en la cifra de 4.597.288 € incrementada en el importe que corresponda a los perjuicios sufridos entre el 1 de octubre de 2018 (fecha del cálculo pericial de los perjuicios ocasionados) y la fecha efectiva de modificación del Código IT, junto con los correspondientes intereses de demora, de conformidad con el informe pericial que se aportó en la instancia.

El Abogado del Estado se opone al recurso de casación.

La parte recurrente sostiene que la fecha de autorización de explotación definitiva que debe ser tomada en consideración es la fecha en que la instalación comenzó la explotación, fecha que, en su argumento, corresponde con la de aprobación del acta de reconocimiento final de las obras e instalaciones por la Dirección General del Agua, en virtud de la cual se autorizó la explotación conforme a lo dispuesto en el artículo 115.4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), apoyándose en lo afirmado en la sentencia del Tribunal de 5 de marzo de 2017 (recurso 674/2015).

Para el representante del Estado el recurrente no interpreta correctamente lo afirmado en la sentencia de 5 de marzo de 2018 (rec. 674/2015).

A su juicio si lo afirmado por el recurrente fuera la interpretación correcta se estaría admitiendo que bastaría con que las "obras civiles" estuvieran realizadas y se aprobará el acta de reconocimiento final para que debiera considerarse que la instalación eléctrica estaba operativa, es decir, en funcionamiento, aunque el proyecto de instalación eléctrica, esto es los equipos y las instalaciones estrictamente eléctricas destinadas a la generación hidroeléctrica (maquinaria, conexiones etc. ...) no estuvieran instalados. Por otra parte, estimar la tesis de la recurrente y considerar como fecha de autorización de explotación definitiva la de la resolución del organismo de cuenca supondría que el resto de las instalaciones de energía renovable y las de cogeneración y residuos o bien no tendrían fecha de autorización de explotación definitiva o bien dicha fecha se determinaría conforme a un régimen distinto al de las instalaciones hidroeléctricas.

Ni el RD 413/2014 ni en la Orden IET/1045/2014 permiten fundamentar un régimen diferenciado para determinar la fecha de autorización de explotación definitiva entre las centrales hidroeléctricas y las restantes instalaciones de energía renovable (como la solar o la eólica) así como las de cogeneración y residuos.

A su juicio, lo que dice la citada sentencia no es lo que pretende la recurrente sino, muy al contrario, que la fecha de efectos del régimen económico primado que regulaba el RD 661/2007 se sitúa en el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación ( artículo 14.1 RD 661/2007), que, de conformidad con el artículo 132 del RD 1955/2000, coincide con la de la autorización de explotación. Por ese motivo la Disposición Adicional segunda de la Orden IET 1045/2014 indica que las referencias incluidas en ella a la autorización de explotación se entenderán realizadas, al acta de puesta en marcha o en servicio, en su caso, es decir, en el caso de que ambas sean coetáneas.

Así mismo aduce que la tesis de la recurrente tampoco encuentra amparo en la propia disciplina que invoca la rectora del dominio público hidráulico. En efecto, la actora considera que el inicio del cómputo de la vida regulatoria de la instalación de su titularidad ha de venir determinado no ya por el acta de puesta en servicio otorgada por la Administración competente en materia eléctrica sino por el acta de reconocimiento final de las obras e instalaciones del aprovechamiento hidroeléctrico que, en el caso de autos, fue otorgada por la Dirección General del Agua el 18 de septiembre de 2013. Esa tesis se hace descansar en la dicción del artículo 115.4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 8 de abril, en el que se establece que "en todo tipo de concesiones, se condicionará la explotación total o parcial de éstas a la aprobación del acta de reconocimiento final de las obras correspondientes".

En el ámbito del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, la citada acta de reconocimiento final no es determinante para el inicio del plazo de vigencia de la concesión, sino que, como señala el artículo 97 del mismo reglamento, para todas ellas el plazo de duración "comenzará a computar desde el día siguiente al de la notificación de la resolución concesional". En el mismo sentido, el artículo 193.1 refleja como menciones separadas de la inscripción de todo aprovechamiento de la Sección A las relativas a la "fecha de inicio del cómputo del plazo del derecho" y a la "fecha de aprobación del acta de reconocimiento parcial, en su caso, y final", en términos que evidencian que se trata de conceptos distintos .

Resulta, a su juicio, extravagante que la recurrente siga atribuyendo al acta de reconocimiento aludida una significación (la de ser el hito inicial de la vida regulatoria de la instalación) en el ámbito eléctrico que no le atribuye en modo alguno ni la propia legislación sectorial eléctrica ni, más aún, la propia legislación sectorial del dominio público hidráulico en lo que al inicio del cómputo del plazo de duración de la concesión concierne.

Por otra parte, el hoy derogado artículo 28 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del sector eléctrico (que era la norma de aplicación al tiempo de otorgarse el acta de puesta en servicio de la instalación de la actora) establecía respecto a la autorización de la producción en régimen especial en sus apartados 1 y 3 que:

"1. La construcción, explotación, modificación sustancial, la transmisión y el cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial estará sometida al régimen de autorización administrativa previa que tendrá carácter reglado. Las instalaciones autorizadas para este tipo de producción de energía eléctrica gozarán de un trato diferenciado según sus particulares condiciones, pero sin que quepa discriminación o privilegio alguno entre ellas. [...]

3. Las autorizaciones a que se refiere el apartado 1 serán otorgadas por la Administración Autonómica, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente [...]".

   Y en similares términos el también derogado Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre (pero igualmente vigente en la referida fecha del acta de puesta en servicio) sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración preceptuaba en su artículo 4:

   "1. La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, la transmisión y el cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen corresponde a los órganos de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

   [ ...]

3. Las anteriores competencias se entienden sin perjuicio de otras que pudieran corresponder a cada organismo respecto a las instalaciones sujetas a la presente regulación.".

   De las normas anteriores se desprende que la autorización de explotación es la otorgada por la administración autonómica, en este caso el Servicio Territorial de Industria y Energía de la Consejería de Industria y Comercio de la Generalitat Valenciana, independientemente de cualquier otra concesión o autorización que hubiese sido necesaria, y por tanto es la fecha de esta autorización de explotación la que, en función de lo preceptuado por la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET/1045/2014, debe ser considerada como fecha de puesta en marcha de la instalación que, "en su caso" que no es el de las instalaciones eléctricas, coincidirá con la fecha del acta de puesta en marcha del servicio.

   Por todo ello concluye que si se atendiera a la tesis de la recurrente y a su reclamación ello supondría que no solo no tendría que devolver lo ya percibido en virtud de la DF 3ª de la Ley 24/2013 sino que no se computara a efectos de vida útil regulatoria el periodo previo en el que pudo vender su energía en régimen primado, produciéndose una ampliación injustificado de su vida útil regulatoria y un enriquecimiento injusto por el disfrute indebido de un régimen especial de privilegio durante un tiempo superior al que legalmente le corresponde.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 13 de abril de 2021, fecha en que se deliberó por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso de casación impugna la sentencia nº 207/2020, de 5 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la Secretaria de Estado de Energía del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 2 de octubre de 2017 que, a su vez, desestimó el recurso de alzada con la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de septiembre de 2016 que desestimó la solicitud de modificación de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación de la unidad retributiva de la entidad recurrente.

Se considera acreditado en la sentencia de instancia y no existe controversia sobre los siguientes extremos:

- que la Consejería de Industria y Comercia de la Generalitat Valenciana dicto el Acta de puesta en marcha de la instalación el 10 de abril de 2001.

- No fue hasta el 18 de septiembre de 2013 cuando la Dirección General del Agua, Subdirección General de gestión integrada del dominio público hidráulico dictó el Acta de reconocimiento final de obras e instalaciones y acordó autorizar la explotación de acuerdo con el art. 115.4 del RDPH.

La entidad recurrente solicitó de la Administración la modificación de la fecha de puesta en marcha del aprovechamiento reflejada en la inscripción registral obrante en el Registro de Instalaciones de Producción de energía eléctrica en régimen especial dado que la instalación "Domeño", titularidad de la empresa recurrente, aparece inscrita con fecha de autorización de explotación definitiva el 10 de abril de 2001, y pretende que se modifique la inscripción para que figure como fecha real de puesta en marcha de la explotación el 18 de septiembre de 2013.

Sobre el régimen retributivo de estas instalaciones.

Este Tribunal ha tenido ocasión de analizar en diferentes ocasiones el régimen retributivo establecido en el Real Decreto Ley 9/2013 para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica, posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

El nuevo modelo retributivo se proyecta desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, y ello por cuanto la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria". El período de vida útil regulatoria, es aquel durante el que se reconoce derecho a la retribución específica que regula el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 , a fin de cubrir los costes de inversión de las instalaciones tipo que no puedan ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, indicando el precepto indicado que para el cálculo de dicha retribución específica se tendrán en cuenta, "para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria, y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada", los valores que resulten de considerar los ingresos estándar por la venta de electricidad, los costes estándar de explotación y el valor estándar de la instalación inicial.

El sistema previsto en el Real Decreto Ley 9/2013 tiene como una de las piezas angulares la obtención de una rentabilidad razonable tomando como uno de los elementos esenciales la vida útil de la instalación que solo se computa cuando, técnica y legalmente, puede darse la efectiva puesta en funcionamiento de la instalación.

Por ello, el artículo 14.1 del RD 661/2007 establece que la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en este real decreto, con efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación.

Esa puesta en marcha definitiva de las instalaciones está sujeta a la obtención de las autorizaciones previstas en las normas. El artículo 53.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre y el art. 115 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, establecen las autorizaciones necesarias para la construcción y explotación de las instalaciones eléctricas. Así, junto con la autorización administrativa previa, y la autorización de construcción se concede especial trascendencia a la autorización de explotación, que son aquellas que permiten "una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación comercial". O, dicho en otras palabras, las que permiten explotar las instalaciones eléctricas vertiendo energía a la red.

Ello explica que la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET/1045/2014 equipare la autorización de explotación y acta de puesta en marcha, al afirmar que "Las referencias incluidas en esta orden a autorización de explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o en servicio".

Pero la obtención de estas autorizaciones no excluye que las instalaciones deban obtener otras concurrentes para su explotación y puesta en funcionamiento. Así se dispone en el art. 53 .6 de la Ley del Sector Eléctrico afirmando "Las autorizaciones administrativas a que se refiere este artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente" , previsión que se reitera en el art. 120.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Y más específicamente el art. 16 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo establece que "La firma de los mencionados contratos con los titulares de redes requerirá la acreditación ante éstos de las autorizaciones administrativas de las instalaciones de generación, así como de las correspondientes instalaciones de conexión desde las mismas hasta el punto de conexión en la red de transporte o distribución, necesarias para la puesta en servicio".

Partiendo de estas consideraciones generales estamos en condiciones de abordar la controversia que nos ocupa.

Sobre la fecha de comienzo del régimen retributivo de las instalaciones sujetas a la concurrencia de varios títulos habilitantes.

La sentencia impugnada, basándose en la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET/1045/2014, considera que procede tomar en consideración como inicio de la vida útil de sus instalaciones y del régimen retributivo específico la fecha del acta de puesta en marcha extendida por la Consejería de Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana, el 10 de abril de 2001.

Para la recurrente, en cambio, debe computarse desde el 18 de septiembre de 2013, que es la fecha en que la Dirección General del Agua de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente aprueba el acta de reconocimiento final de obras e instalaciones del aprovechamiento hidráulico y autoriza la explotación en base al artículo 115.4 del Real Decreto 849/1986.

La actora considera que la sentencia de instancia infringe el espíritu y finalidad perseguido en la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET/1045/201, acogiendo una interpretación literal que no toma en consideración los casos en los que la efectiva puesta en marcha de las instalaciones requieren, por imperativo legal, de la concurrencia de dos títulos habilitantes distintos, de modo que, a falta de cualquiera de ellos la instalación no podría operar.

En definitiva, la controversia se centra en determinar si en el caso de instalaciones que requieran la concurrencia de varias autorizaciones o títulos habilitantes para iniciar su explotación, el comienzo de "su vida útil regulatoria", durante el que se reconoce derecho a la retribución específica que regula el artículo 14.7 de la Ley 24/2013, debe comenzar en el momento en que se concedió la autorización de explotación del sector eléctrico o ha de atender, caso de exista un desfase temporal, al momento en el que obtuvo todas las autorizaciones necesarias para la puesta en marcha efectiva de dicha instalación.

Tal y como señala el Auto de admisión, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. En la STS nº 341/2018, de 5 de marzo de 2018 (rec. 674/2015) analizamos la previsión contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET/1045/2014 y su eventual incompatibilidad con la previsión contenida en el art. 115.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril por el que se aprueba el reglamento del dominio público hidráulico en el que se dispone "En todo tipo de concesiones, se condicionará la explotación total o parcial de éstas a la aprobación del acta de reconocimiento final de las obras correspondientes".

Esta discordancia se apreciaba especialmente en relación con las instalaciones de las centrales mini hidráulicas, en las que existe una concurrencia de títulos habilitantes para la autorización de puesta en marcha de la central: por una parte, se necesita el acta de puesta en marcha a la que se refiérela Disposición Adicional segunda de la Orden IET/1045/2014); y por otra el acta de autorización definitiva que, de conformidad con el art. 115 apartado 4 del RDPH es el acto administrativo emitido por las Confederaciones Hidrográficas que habilita para el funcionamiento de una central mini hidráulica.

En dicha sentencia la parte recurrente consideraba que la fecha de autorización de explotación definitiva de la instalación se ha de corresponder con la fecha del certificado de reconocimiento final de las obras de puesta en marcha efectuado por la Confederación Hidrográfica, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 115 .4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril por el que se aprueba el Reglamento del dominio público hidráulico y el único organismo con plena competencia para emitir la autorización de explotación definitiva de una instalación hidráulica es la Confederación. Por ello solicitaba que respecto a las centrales hidroeléctricas se acuerde modificar la Disposición Adicional Segunda de la Orden 1045/2014 en el sentido de establecer como documento acreditativo de la puesta en marcha de las centrales hidráulicas el acta de reconocimiento final de obras emitidas por la correspondiente Confederación Hidrográfica.

En la sentencia, tras analizar el régimen retributivo y las autorizaciones necesarias para percibirlo, se concluía:

"Recordemos que, de conformidad con el artículo 132 del RD 1955/2000 la autorización de explotación coincide con el acta de puesta en servicio de la instalación. Por esa razón, la Disposición Adicional segunda de la Orden IET impugnada indica que "las referencias incluidas en esta orden a la autorización de explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o en servicio"".

La norma pretende, por tanto, es fijar ese régimen retributivo tomando en consideración la fecha de puesta en funcionamiento de la instalación, al tratarse de un criterio objetivo y relevante para determinar la antigüedad de la misma. La opción elegida por la norma es objetiva y no puede considerarse irrazonable o arbitraria, siendo representativa del tiempo de funcionamiento efectivo de la instalación y, por lo tanto, de la antigüedad y características de sus equipos.

No se aprecia la discordancia denunciada en este motivo dado que habrá que atender a la normativa tanto eléctrica como sectorial hidráulica para determinar la fecha en que se autorizó por la Administración la puesta en funcionamiento efectiva de dicha instalación, con independencia del nomen iuris utilizado en cada caso . Por ello, cuando la norma impugnada se refiere a autorización de explotación o "en su caso" al acta de puesta en marcha o en servicio no se aprecia incompatibilidad o discordancia entre esta previsión y la contenida en el 115.4 del Real Decreto 849/1986 en la que se recoge la exigencia de que en las concesiones de aprovechamiento hidroeléctricos "se condicionará la explotación total o parcial de éstas a la aprobación del acta de reconocimiento final de las obras correspondientes".

En definitiva, se afirmaba que lo decisivo a los efectos de comenzar a aplicar el régimen retributivo es la puesta en funcionamiento efectivo de la instalación. Por ello, al igual que ya sostuvimos en aquella sentencia, afirmamos ahora que en el caso de que las instalaciones requieran varias autorizaciones sectoriales distintas deberá de tomarse como fecha inicial para el computo de su vida útil regulatoria la fecha en que se concedió la última autorización administrativa necesaria para permitir la explotación comercial de las instalaciones eléctricas vertiendo energía a la red.

Normalmente será la autorización de explotación, equiparada al acta de puesta en marcha del sector eléctrico, pero cuando se requieran varios títulos habilitantes concurrentes, como es el caso de las instalaciones hidroeléctricas en las que la explotación y puesta en marcha efectiva no puede producirse hasta que se obtiene el acta de reconocimiento final de las obras -autorización necesaria en las instalaciones sujetas a concesión administrativa del dominio público hidráulico-, la vida útil de estas instalaciones no puede empezar a computarse sino desde el momento en el que se obtuvo la autorización necesaria para proceder a la explotación efectiva y comercial de su instalación, estando autorizado para producir y verter energía eléctrica en la red .

La propia Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico dispone en su artículo 53.6 que "Las autorizaciones administrativas a que se refiere este artículo (entre las que se encuentra la autorización de explotación) serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente". Y específicamente en relación con las instalaciones hidroeléctricas que requieran una concesión administrativa el artículo 22 que "Cuando el establecimiento de unidades de producción eléctrica requiera autorización o concesión administrativa conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, se estará a lo establecido en la citada norma".

Tal y como afirma la STS 341/2018, de 5 de marzo (rec. 674/2015) resulta indiferente el nomen iuris que se dé al título habilitante que efectivamente permita la puesta en marcha siendo lo verdaderamente decisivo la puesta en operación de la instalación contando con todos los títulos habilitantes al efecto.

El Abogado del Estado considera que si esta fuese la interpretación correcta se estaría admitiendo que: a) bastaría con que las "obras civiles" estuvieran realizadas y se aprobará el acta de reconocimiento final para que debiera considerarse que la instalación eléctrica estaba operativa, es decir, en funcionamiento, aunque el proyecto de instalación eléctrica, esto es los equipos y las instalaciones estrictamente eléctricas destinadas a la generación hidroeléctrica (maquinaria, conexiones etc ...) no estuvieran instalados; b) y que si se considera como fecha de autorización de explotación definitiva la de la resolución del organismo de cuenca supondría que el resto de las instalaciones de energía renovable y las de cogeneración y residuos o bien no tendrían fecha de autorización de explotación definitiva o bien dicha fecha se determinaría conforme a un régimen distinto al de las instalaciones hidroeléctricas.

Ambas objeciones deben rechazarse, pues no responden al correcto entendimiento de la interpretación realizada. Tal y como acabamos de razonar, en el caso de que sean necesarias varias autorizaciones para poder iniciar la explotación efectiva de una instalación eléctrica, no se trata de conceder prevalencia a una sobre la otra, sino que para el computo de la vida útil de la instalación será necesario que concurran ambas. De modo que no podrá empezar a computarse la vida útil de una instalación cuando todavía no se hayan concedido todas las autorizaciones necesarias para que puedan iniciar de forma efectiva la explotación de la instalación correspondiente. Esta previsión, como es lógico, no será aplicable respecto de aquellos casos en los que la puesta de funcionamiento efectiva tan solo exija la autorización del sector eléctrico (la autorización de explotación y su equivalencia en el acta de puesta en funcionamiento).

Por otra parte dicha interpretación, lejos de establecer un trato distinto y discriminatorio para las instalaciones, pretende que el computo de la vida útil de todas ellas, cualquiera que sea su tecnología, se ajuste a un mismo criterio objetivo a los efectos de iniciar el comienzo de su régimen retributivo y el cómputo de la vida útil regulatoria -la fecha en que se disponen de las autorizaciones necesarias para proceder a su explotación- sin penalizar a aquellas que requieren varias autorizaciones concurrentes. No conviene olvidar que el nuevo modelo retributivo se proyecta desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, y ello por cuanto la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria".

Sobre la respuesta a la cuestión que presentaba interés casacional.

Tal y como ha quedado expuesto anteriormente la cuestión que presentaba interés casacional versaba sobre si era necesario aclarar, matizar, reforzar -o, eventualmente, corregir o rectificar- la doctrina ya fijada en STS n.º 341/2018, de 5 de marzo (recurso n.º 674/2015), sobre qué debe entenderse por puesta en marcha cuando concurren títulos habilitantes sin cuya obtención no cabe la operatividad de la instalación, y ello interpretando la Disposición adicional segunda de la citada Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En respuesta a esta cuestión reiteramos la doctrina ya fijada en la STS nº 341/2018, de 5 de marzo (recurso 674/2015) en el extremo referido a la necesidad de que el correcto entendimiento de lo que debe entenderse por "puesta en marcha o en servicio" , a los efectos de la percepción del régimen retributivo especifico y del comienzo del cómputo de la vida útil, exige que dicha instalación disponga de los títulos habilitantes necesarios para proceder a su explotación efectiva.

Se trata de fijar ese régimen retributivo tomando en consideración la fecha de puesta en funcionamiento efectivo de la instalación, al tratarse de un criterio objetivo y relevante para determinar la antigüedad de la misma, por lo que en el caso de las instalaciones que requieran autorizaciones concurrentes, habrá que atender a la normativa tanto eléctrica como sectorial específica para determinar la fecha en que se autorizó finalmente la puesta en funcionamiento efectiva de dicha instalación, con independencia del nomen iuris utilizado en cada caso.

Sobre la resolución del presente litigio.

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa conlleva la estimación del recurso de casación presentado por "Iberenova Promociones SA" contra la sentencia nº 207/2020, de 5 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia que debe ser anulada.

Así mismo, debe estimarse su recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones administrativas dictadas por la Secretaria de Estado de Energía del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 2 de octubre de 2017 y la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de septiembre de 2016, anulando dichas resoluciones y accediendo a su solicitud de modificación de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación del aprovechamiento hidroeléctrico de Domeño, ordenando la sustitución del código IT asignado por el que corresponda, tomando en consideración como fecha relevante a tal efecto el 18 de septiembre de 2013, fecha en que se autorizó la puesta en marcha efectiva de dichas instalaciones mediante la aprobación del acta de reconocimiento final de obras e instalaciones acordando autorizar la explotación de conformidad con el art. 115.4 del RDPH.

La entidad recurrente no solo solicita la nulidad de la sentencia impugnada y el reconocimiento de su derecho a que se modifique la inscripción en el registro y el consiguiente cómputo a efectos de la vida útil, sino que también solicita que se le reconozca "el derecho a ser indemnizada en la cifra de 4.597.288 € incrementada en el importe que corresponda a los perjuicios sufridos entre el 1 de octubre de 2018 (fecha del cálculo pericial de los perjuicios ocasionados) y la fecha efectiva de la modificación del Código IT, junto con los correspondientes interés de demora, de conformidad con el informe pericial que se aportó en la instancia".

Esta petición se funda en el informe pericial aportado por la parte en la instancia que cuantifica los perjuicios derivados de la incorrecta inscripción en el Registro. En él se argumenta que la retribución de las instalaciones es distinta, según las Órdenes Ministeriales que regulan los parámetros retributivos en función del código IT asignado, por lo que la incorrecta inscripción le genera perjuicios. A tal efecto, utilizando el método de "descuentos de flujos de caja" (que considera el valor de una central en función de su capacidad para generar recursos económicos a futuro) calcula los flujos de caja que obtendría si su explotación hubiese comenzado en 2001 y si su explotación hubiese comenzado en el 2013 (con el consiguiente cambio en el código IT asignado) y el perjuicio económico sufrido por la empresa sería la diferencia entre ambos valores.

Por ello concluye solicitando que, con independencia del cambio del Código IT, se le indemnice por el perjuicio que sufrió la sociedad, que cuantifica por el periodo 1 de junio de 2013 y el 30 de septiembre de 2018 (fecha de realización del informe), es 4.597.288 €, importe que tendría que ser actualizado a la fecha en que se produzca la efectiva modificación del código.

Sin descartar que el método utilizado en el informe pericial sirva para calcular el eventual perjuicio que ha sufrido la sociedad, el importe de dicha indemnización no puede ser fijado en casación. Para ello será preciso que se modifique el código IT asignado a la instalación y conocer la fecha en la que dicha modificación se realiza, actividad que le corresponde realizar a la Administración en ejecución de sentencia. Y sobre esta base será posible calcular los perjuicios que ha sufrido la sociedad como consecuencia de las diferentes retribuciones que tiene derecho a percibir como consecuencia de ese cambio, tomando en consideración que, en todo caso se mantiene la duración de la vida útil de las instalaciones y consiguientemente el periodo que tiene derecho a percibir el régimen retributivo especial si bien cambiando el dies a quo en que comienza a computarse.

Por ello consideramos que debe ser el tribunal de instancia el que, en ejecución de sentencia y tras haberse asignado el nuevo código IT que le corresponde a la instalación, determine los perjuicios que le supuso para la empresa recurrente la inscripción con una fecha y un código IT equivocado más el interés legal correspondiente.

Para ello deberá tomar en consideración el informe pericial aportado por la parte en la instancia y solicitará un informe a la CNMC sobre las diferencias retributivas que el cambio del código IT y de la fecha de inscripción en el registro (que pasará de ser el 10 de abril de 2001 al 18 de septiembre de 2013) implica para la empresa recurrente.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art 93.4 LJ cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecien razones de temeridad o mala fe en el presente litigio que justifiquen la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes.

Dada la estimación parcial del recurso en la instancia no hacemos expresa condena sobre las costas devengadas en la instancia.