ATS, 12 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Mayo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/05/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6440/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 6440/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 12 de mayo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Bárbara presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de octubre de 2020 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 479/2020, dimanante del juicio de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial n.º 469/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora doña Elena Montans Argüello presentó escrito ante esta sala personándose ante esta sala en nombre y representación de la parte recurrente. El Ministerio Fiscal es parte en el presente procedimiento.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha de 17 de marzo de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de abril de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio verbal de familia, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige la acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 97.5, 6 y 7 CC, al considerar que la vida del hijo menor en común giraría en torno a su madre, de la que dependería, sin que se haya acostumbrado a la presencia y comportamientos de su padre, que no contaría con nadie para su cuidado cuando trabaje o salga por ahí, por lo que procedería revocar la sentencia impugnada y dejar vigente el régimen de la sentencia de primera instancia que otorgaba la guarda y custodia del menor a la madre, con las consecuencias inherentes de atribución al hijo y la madre del uso de la vivienda familiar, y el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al progenitor no custodio por importe de 250 euros mensuales.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el motivo único de recurso incurre en las siguientes causas de inadmisión:
i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta cumplimiento de los requisitos del recurso ( art. 483.2, 2.º LEC), por la falta de indicación el recurso de la concreta norma sustantiva o material que se considera infringida.
Sobre este requisito esta Sala ha reiterado, tanto en los Acuerdos sobre criterios de admisión antes citados como en numerosas resoluciones, que constituye exigencia mínima de formulación del escrito de interposición del recurso de casación la cita precisa de la norma que se considera infringida, y que deberá de realizarse en el encabezamiento de cada motivo de recurso, con indicación de cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada.
Así, la STS nº 91/2018, de 19 de febrero, determina que:
"[...El recurso, según el art 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación ( sentencia 108/2017, de 17 de febrero). "Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara" ( sentencia 399/2017, de 27 de junio)" ( STS nº 91/2018, de 19 de febrero).
Requisito que no es cumplido por la parte recurrente que cita como único precepto infringido el art. 97 CC (en sus apartados 4, 5 y 8), relativo a la determinación de la pensión compensatoria, que ninguna relación tiene con el supuesto examinado, por cuanto se solicita la reintegración de las medidas adoptadas en la sentencia de primera instancia, pero entre las mismas no se encuentra el establecimiento de pensión compensatoria.
ii) Además, el motivo de recurso incurre, en todo caso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por eludir la base fáctica y no atender a la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada: primero, que no se observan en el supuesto examinado razones que desaconsejen el establecimiento de un régimen de custodia compartida, como régimen más beneficioso para el menor, puesto que no es elemento determinante que el hijo haya pasado más tiempo con su madre, cuando las partes convivieron juntos, al tener que atender el padre su obligaciones profesionales como funcionario de ayuntamiento, pues lo contrario sería negar el establecimiento de este régimen cuando uno de los progenitores trabajen, lo que no encuentra justificación; segundo, que no resulta cuestionado la capacidad y aptitud del padre para ejercer sus funciones parentales; tercero, que la vivienda familiar es de propiedad privativa del padre, mientras que la madre que no trabaja y carece de ingresos, si bien de algún modo puede subsistir, pues manifestó que el padre nunca le ayudó económicamente, teniendo la posibilidad de disponer de una vivienda de sus padres en DIRECCION000, aunque en estos momentos no esté habitable, y siendo propietaria de otra vivienda en Valencia, por lo que procede, en la situación de custodia compartida que se adopta, el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la madre por un periodo de seis meses; y cuarto, asimismo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, particularmente del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, se establece con cargo al padre una pensión alimenticia por importe de 150 euros mensuales, hasta que la madre acceda al mercado laboral.
Expuesto lo anterior, resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece un régimen de guarda y custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Todo ello sin que por la parte recurrente se haya interesado una eventual revisión de la prueba practicada a través de la interposición conjunta de recurso extraordinario por infracción procesal.
En consecuencia, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación con la admisión del recurso interpuesto, y sin que resulte posible su subsanación en el presente trámite procesal.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por doña Bárbara contra la sentencia dictada con fecha de 20 de octubre de 2020 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 479/2020, dimanante del juicio de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial n.º 469/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
