SAP Cantabria 232/2021, 17 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 232/2021 |
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
S E N T E N C I A nº 000232/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Bruno Arias Berrioategortúa
Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez
Dª María Gallardo Monje
En Santander, a 17 de marzo del 2021.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (Reclamación posesión bienes hereditarios - 250.1.3) nº 409/19, Rollo de Sala nº 0000073/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Clemencia, representada por el Procurador D. ÁNGEL VAQUERO GARCÍA, y defendida por la Letrado Dª. Mª JOSÉ BUSTAMANTE MONTERO; y parte apelada D. Borja y Elisa, representados por la Procuradora Dª. DIANA CORDERO GONZÁLEZ y asistidos del Letrado D. MIGUEL GARCÍA DE ENTERRÍA.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Bruno Arias Berrioategortua.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre del 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta en nombre y representación de Dª Clemencia contra D. Borja y Dª Elisa .
Se condena en costas a la parte actora.
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
A través de este procedimiento la parte actora pretende la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una porción de terreno, pretendiendo su recuperación frente a quien considera que le ha despojado de la misma con la realización de determinadas obras y suplicando expresamente que (1) se declare que la posesión del terreno usurpado le corresponde a la demandante, quien la venía ostentando pacíficamente, ordenando reponer en la posesión del terreno a Dª Clemencia ; y (2) se condene a los demandados a retirar el muro levantado a lo largo de toda la fachada posterior de la casa que impide el acceso a la huerta, condenándoles a reponer el terno en la misma situación en que estaba antes del actor perturbador y a colocar el cierre existente entre ambas fincas.
La parte demandada se opuso a esa demanda negando la tenencia de esa porción de terreno por la parte actora, así como la prescripción de la acción.
La sentencia de instancia desestima la demanda. La razón de esa decisión se explicita en el último párrafo del fundamento jurídico tercero, en el que se expone que como la perturbación de la posesión se hizo mediante una obra tan estable y permanente como un muro de hormigón y malla, y no con elementos móviles, "no es posible pretender su retirada mediante el ejercicio una acción de tutela sumaria de la posesión".
Contra esa sentencia se alza el presente recurso de apelación con el que la parte actora y apelante interesa la revocación de la sentencia recurrida y, a la postre, la íntegra estimación de su demanda. Para ello aduce como motivos del recurso (1) "Error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 448 del Código Civil vulneración de la doctrina jurisprudencial que viene en aplicación"; y (2) "Vulneración del artículo 24 de la constitución por indefensión, en relación con la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto en el punto anterior". A lo largo del motivo primero "Error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 448 del Código Civil, vulneración de la doctrina jurisprudencial que viene en aplicación" viene a sostenerse, no sin cierta confusión, la viabilidad de la tutela posesoria impetrada, correspondiente con el antiguo interdicto de recobrar la posesión, pues era esa la única acción posible en defensa de la posesión toda vez que la obra estaba concluida "testigos declararon no haber visto hacer la obra, sino encontrársela hecha" y que la misma se había realizado "de forma clandestina". Y en el segundo la parte recurrente parece quejarse de que la razón empleada para la desestimación de su demanda, no se suscitó, ni siquiera de oficio, en un momento anterior a la sentencia, impidiéndole así argumentar y realizar prueba al respecto, evocando, sin decirlo, una suerte de incongruencia de la sentencia en relación con las excepciones planteadas.
La parte demandada, como apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación.
Resolviendo conjuntamente ambos motivos es oportuno comenzar recordando con la Sentencia de la AP de Jaén de 31 de mayo de 2007 (ROJ: SAP J 705/2007) que:
Tanto por sus antecedentes históricos, como por su respectivo ámbito (El apartado 250.1.4º se dirige a proteger la posesión, mientras que el art. 250.1.5º tiene un área mucho más amplia), medios por los que se causa la perturbación o despojo (cualquier acción encaminada a la perturbación o despojo en el primero, la ejecución de una obra -sea de nueva planta o de reconstrucción, edificación o demolición, construcción o desmonte...-en el segundo caso), finalidad (los interdictos de retener o recobrar se orientan a promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente, provocada arbitrariamente, mediante el restablecimiento sumario en el propio procedimiento del estado de cosas perturbado o modificado, en tanto el interdicto de obra nueva se endereza a la paralización de una obra cuya ejecución está afectando negativamente ya la posesión, ya la propiedad u otro derecho real, posponiendo el debate final sobre la procedencia o no de la demolición de lo...
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