ATS, 28 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2908 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ÁVILA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2908/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 28 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Clemente presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 603/2019, dimanante de los autos de filiación n.º 99/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ávila.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. García Cruces González, se personó ante esta sala en representación de la parte recurrente, y el procurador Sr. Arredondo Sanz lo hizo en nombre y representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 17 de febrero de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 24 de marzo de 2021 se mostró conforme con la inadmisión de los recursos.
Se ha interpuesto recurso de casación por el demandado, apelado en la instancia y ahora recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en juicio de reclamación de filiación paterna no matrimonial, tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, el recurso trae causa del ejercicio de una acción de reclamación de paternidad no matrimonial, sin posesión de estado, del art. 133.2 CC, que interpone la madre de la menor nacida en fecha NUM000 de 2016, frente al ahora recurrente. La demanda se presenta en fecha 18 de febrero de 2019 y por tanto bajo la vigencia del actual art. 133.2 CC -Ley 26/2015, de 28 de julio- que establece la caducidad de la acción en el plazo de un año desde que se conocen los hechos, y según la sentencia dictada en primera instancia, la acción estaba caducada; consta en la misma que por sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2017 se declaró que el marido de la actora no era el padre de su hija -procedimiento de impugnación de la paternidad que instó su ex marido, pues se casó en fecha 18 de marzo de 2016, la menor se inscribió cono hija del marido y se divorciaron-. Por ello considera que por aplicación del art. 133.2 CC -no hay posesión de estado-, considera probado que la madre conoció la paternidad del demandado desde el mismo acto del alumbramiento y que en cualquier caso, declarado en sentencia de 28/6/2017, que el marido no era el padre, presentada la demanda en 2019, la acción estaba caducada, sin perjuicio de que la menor pueda instar la acción oportuna -considera que cuando el art. 133.2 CC habla de progenitor, se refiere a ambos, padre y madre-. Respecto del argumento de que la demanda se presenta por la madre en interés de la menor, por lo que no estaría caducada la acción, concluye que "admitirlo sería un artificio o abuso de derecho, pretender ejercitar la acción en interés de la menor eludiendo el plazo de caducidad que tienen los progenitores de un año". Recurrida la sentencia en apelación por la madre, estimó el recurso, rechazando la indicada excepción, conforme a la STS 497/2019 27 de septiembre. Estima la demanda en su día interpuesta en interés de la menor, considerando que es la madre la que vela y protege los intereses de la menor, en todos los sentidos y principalmente en lo relativo a los alimentos de la menor, que mal puede ejercitar si por cualquier circunstancia no lo ha hecho dentro de un plazo y ello no sería posible hasta que la hija fuera mayor de edad; concluyendo "que la norma lo que trata de proteger a toda costa, son los intereses de los menores". Entrando en el fondo, concluye que el demandado se negó a la práctica de la prueba biológica, se ha aportado foto con la demanda, que acredita una situación de entendimiento mutuo, acreditativa de la existencia de una buena relación, también whatssapp del que resulta una comunicación intima entre las partes, informando la actora al demandado que se encontraba embarazada, por lo que este fue conocedor de tal situación desde el primer momento, y no negó la relación íntima ni que no fuera el padre y en la contestación a la demanda, el demandado admite la existencia de relación entre las partes.
El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC, se estructura en un único motivo, por infracción del artículo 133.2 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 26/2015 de 28 de julio, por tanto, se trata de la aplicación de una norma con menos de cinco años de vigencia, que establece el plazo de caducidad de un año, para el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad no matrimonial sin posesión de estado, oponiéndose la recurrida a la jurisprudencia del TS, y cita las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 457/2018, y la n.º 522/2019 de 8 de octubre y la de 30 de junio de 2016. Explica que con arreglo a la doctrina de la sala, la acción está caducada, y que la citada por la sentencia recurrida, esto es la de 27 de septiembre de 2019, que según manifiesta, se aleja de la doctrina de la sala. En definitiva, solicita se declare caducada la acción.
Formulado el recurso de casación en tales términos, este no puede ser admitido, por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional, art. 483.2, 3º LEC, por no infringirse la doctrina de la sala, y por no atender a la ratio decidendi ni a los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y resolver en interés de la menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Elude o soslaya la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, en contra de lo mantenido por la sentencia apelada, declara no caducada la acción en interés de la menor; que la audiencia, declara con fundamento en la STS 27 de septiembre de 2019, que la acción la ejercita la madre en interés de la menor, como representante de la misma, por lo que no está sujeta al indicado plazo de caducidad, pues lo contrario implicaría, que la madre de no ejercitar la acción por cualquier causa dentro de plazo, no protegería ni velaría por los intereses de aquella, en lo relativo fundamentalmente en lo relativo a los alimentos, y añade que lo que la norma trata de proteger a toda costa son los intereses de los menores. En consecuencia, no se infringe la doctrina de la sala.
En efecto la STS 497/2019 de 27 de septiembre, declaró:
"[...]El interés casacional de la cuestión jurídica planteada es evidente en cuanto se trata de determinar las consecuencias de la reforma operada en el artículo 133 CC por la Ley 26/2015, de 28 de julio, al reconocer una legitimación propia a los progenitores para el ejercicio de acciones de paternidad, si bien sujeta a un plazo de un año desde que tales acciones pudieron ejercitarse. Es decir, si el reconocimiento de dicha legitimación del progenitor impide al mismo ejercer la acción de determinación de la filiación en representación del hijo menor o incapacitado, tal como establece el artículo 765 LEC.
La reforma del artículo 133 CC responde a la necesidad de dar cumplimiento a lo decidido por el TC en su sentencia n.º 273/2005, de 27 de octubre, en cuanto establece como exigencia constitucional el reconocimiento de legitimación al progenitor para el ejercicio de la acción de determinación de la filiación respecto del otro, si bien pueda sujetarse su ejercicio a plazo. Ahora bien, el legislador a la hora de reformar el artículo 133 CC en el año 2015 no ha modificado lo dispuesto por el artículo 765 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no puede considerarse como un olvido sino, por el contrario, como el reconocimiento de la posibilidad de coexistencia de una legitimación propia para el ejercicio de la acción con la posibilidad de actuar en representación del hijo menor o incapacitado, que está legitimado para el ejercicio de la acción durante toda su vida, tal como ocurre para el ejercicio de la generalidad de las acciones que corresponden al menor, siempre a salvo de un posible conflicto de intereses. Si no se reconociera la legitimación propia del progenitor resultaría imposible el ejercicio de la acción en el caso de fallecimiento del hijo pues ninguna acción podía ejercerse ya en su nombre por representación, pero ello no impide que -viviendo el hijo menor de edad- pueda instarse la declaración de paternidad por la madre actuando en su representación.
La sentencia impugnada, pese a citar el precepto del artículo 765 LEC, no se refiere posteriormente a dicha norma y, en consecuencia, no resuelve sobre la posible coexistencia de la misma con la nueva redacción del artículo 133 CC. Es preciso recordar que según dispone el artículo 2.2 CC la derogación de una ley por otra posterior ha de ser expresa pues, en caso contrario, sólo se produce en caso de incompatibilidad de la ley nueva con la anterior; incompatibilidad que, como se ha dicho, no existe en el caso presente.
Por ello ha de entenderse que en este caso la actuación de la madre al poner en marcha la acción para declarar la paternidad no matrimonial de su hijo menor está amparada en lo dispuesto por el artículo 765 LEC y no se opone a lo dispuesto por el artículo 133 CC.
Lo anterior lleva a que deba ser casada la sentencia impugnada, ya que la acción ejercitada en nombre del hijo menor estaba vigente, y confirmada la sentencia dictada en primera instancia haciendo suyos esta sala los argumentos en que dicha sentencia fundamenta la declaración de paternidad del demandado."
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 y 473.2 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente contra la sentencia dictada, con fecha 4 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 603/2019, dimanante de los autos de filiación n.º 99/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ávila.
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) Declarar firme la citada sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
