ATS, 28 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4577 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4577/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 28 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Esteban presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de abril de 2020 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 131/2020 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 5/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. De Palma Villalón se personó en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. De la Cuesta Hernández. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de febrero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes han presentado alegaciones; la recurrente interesando la admisión, y la recurrida interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de marzo de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, alegando tres motivos; en el primero, alega infracción del art. 92.7 CC, y alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS y salas de lo civil de AAPP, al disponer dicho precepto que no procederá la custodia conjunta cuando cualesquiera de los padres esté incurso en proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad, libertad o indemnidad sexual del otro o de los hijos, ni cuando el juez advierta existen indicios de violencia doméstica. Indica que se ha acreditado la condena a la madre por un delito de denuncia falsa, indica que dicha sentencia firme se acompañó al recurso de apelación presentado por la madre, y la audiencia hizo caso omiso a la misma, premiándola con una custodia materna, y cita infringida la doctrina contenida en la STS de 26 de mayo de 2016, que revocó la custodia compartida y se la otorga a la madre, "por la falta total de respeto, abusiva y dominante del padre sobre la mujer" y cita SSAP de Valencia, sección 10ª , de 23 de enero de 2020 y de Cantabria de 24 de marzo de 2015. En el segundo motivo alega infracción del principio de favor filii, y del art. 92, 154 y 159 CC, en relación con el art. 3.1 Convención sobre Derechos del niño, art. 2, 3 y 9 LOPJM art. 39 CE, en relación a la adopción del régimen de custodia más adecuado para el menor, y que determina la adopción del de custodia compartida, con cita de infracción de la doctrina contenida en SSTS de 29 de abril de 2013, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, 25 de abril de 2014, 18 de noviembre de 2014, 12 de mayo de 2017 y 17 de octubre de 2017. Reclama bien la custodia exclusiva paterna o y subsidiariamente la compartida. En el tercero alega infracción del art. 92 CC y de la doctrina del TS y de las salas de lo civil de AAPP, sobre la distancia entre los domicilios de los progenitores sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida. Cita infracción de doctrina de la STS 12 de diciembre de 2016, 18 de abril de 2018, 23 de julio de 2018 -mezclando doctrina sobre distancia y cambios de domicilios- y alegando disparidad de criterios entre ellas, y cita desigual criterio también en las SSAAPP de Badajoz, sección 2.ª de 3 21 de mayo de 2019 y de Murcia, sección 4.ª de 5 de febrero de 2015.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que aquí interesa y en esencia, son los siguientes: presentada demanda de divorcio por la ahora recurrente, se solicitó la custodia compartida de la menor, nacida en 2016 y demás medidas inherentes a ello y subsidiariamente la paterna, que en el acto de la vista alteró, solicitando de forma principal, la custodia paterna; la madre se opuso e interesó en todo caso la custodia materna y demás medidas inherentes a ello. Mediante sentencia de 5 de julio de 2019, se acordó la custodia compartida -se emitió informe del equipo psicosocial favorable a la compartida y en beneficio de la menor- y salvó la distancia existente entre los domicilios de los progenitores -residen en distintos municipios- indicando que: "dadas las pésimas condiciones de la carretera que une ambos municipios, pues aunque están a 37 Km las características de la misma hacen que el trayecto dure en torno a los 50 minutos, a lo que añade las malas condiciones de la vía", establece un régimen muy especial de forma que durante el curso escolar convivirá con la madre y durante las vacaciones con el padre con un amplísimo régimen de visitas al objeto de compensar". Recurrida la sentencia por el padre -quién interesa la custodia paterna-, alega la conflictividad entre los progenitores y que la madre ha sido condenada por denuncia falsa contra el padre por haberle denunciado por un delito de maltrato a su ex mujer, que fue sobreseído, y por presuntos abusos sexuales a la menor, al haber sido este absuelto. La sentencia fue impugnada por la madre. La audiencia revoca aquélla, y establece la custodia materna; se explica que el interés de la menor exigiría adoptar una custodia compartida paritaria entre los progenitores, pero indica dos objeciones, 1. que en el informe psicosocial de 2018 se refleja que hay acusaciones constantes entre los progenitores, y 2. que existe una distancia entre las localidades de residencia de los progenitores que exigen desplazamientos diarios de la menor para asistir al colegio y que por su corta edad podría resultar negativo; indica que la solución adoptada por la apelada no es aceptable por el desequilibrio que se produce en la menor, y dada "la instrumentalización que desgraciadamente hacen los padres sobre la hija"; entiende que procedería una compartida paritaria, pero estima que la distancia de 39 km entre los domicilios con duración de entre 40 a 50 minutos y las malas condiciones de la carretera que la hacen muy incómoda, y al objeto de no someter a la menor a constantes viajes en carretera que pongan en peligro su seguridad y comodidad, exigen adoptar la custodia materna; precisa que opta por la materna y no la paterna, porque la menor está perfectamente adaptada a la convivencia con la madre y el colegio está en la localidad en que reside aquella, sin que pueda pronosticar que el cambio por la paterna, vaya a ser más beneficioso para la menor. Establece un amplísimo régimen de visitas a favor del padre asimilándolo a una custodia semicompartida, en beneficio de la menor.
A través del recurso de casación, recurre el padre la medida relativa a la custodia materna establecida por la audiencia, interesando la paterna y subsidiariamente la compartida -aun cuando su redacción no está exenta de confusión-.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre respecto de los tres motivos, en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional y carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 3ª y 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Debe recordarse que: "[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria" ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo, la audiencia, establece la custodia materna -con conocimiento de la sentencia que condena a la madre por un delito de denuncia falsa- y justifica que lo hace en el exclusivo interés de la menor, en su beneficio y atiende para ello, a que la distancia entre los municipios en que residen los progenitores, es de unos 39 km, pero sobre todo en lo peligroso del trayecto -carretera comarcal- y su incomodidad para la menor, pues se la sometería a constantes viajes por carretera con peligro de su seguridad, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, que si existe como cita la propia recurrente, y de donde resulta que lo importante no es tanto la distancia en km sino las condiciones del recorrido, y por cuanto lo determinante para resolver, lo fue el superior interés y beneficio del menor, por lo que el interés casacional resulta instrumental o artificioso.
En consecuencia, se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Sin que las alegaciones efectuadas al efecto en el trámite oportuno, desvirtúen lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Esteban contra la sentencia dictada con fecha de 16 de abril de 2020 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 131/2020 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 5/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
-
) Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá los y depósitos constituidos.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
