STS 478/2021, 7 de Abril de 2021

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 17 de enero de 2020, contra el acuerdo de la Junta Electoral Central, adoptado en la sesión de 20 de noviembre de 2019, citado en el encabezamiento.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 1 de julio de 2020, se hacen las alegaciones oportunas, y se solicita que este Tribunal "se sirva dictar Sentencia por la que:

(i) Se estime el presente recurso y se deje sin efecto el Acuerdo de la Junta Electoral Central, adoptado en la sesión de 20 de noviembre de 2019, mediante el cual se estima el recurso de D. Jesús María contra el Acuerdo de la JEP de Barcelona, de 6 de noviembre de 2019 (expediente NUM000);

(ii) Acuerde, consecuentemente, la denegación de lo solicitado por el denunciante;

(iii) Declare que la FUOC no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación subjetivo del artículo 50.2 de la LOREG y;

(iv) Subsidiariamente declare que el comunicado emitido en fecha 14 de octubre de 2019 no vulnero el artículo 50.2 de la LOREG ni el principio de neutralidad política".

Conferido traslado de la demanda a la Junta Electoral Central, el letrado de la misma presenta, el día 27 de julio de 2020, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica "[...] que, previos los trámites procesales oportunos desestime el recurso, con condena en costas a los recurrentes".

Recibido el pleito a prueba y practicada toda la admitida por la Sala, se concedió a las partes plazo para conclusiones, trámite que fue evacuado por todas ellas mediante escritos presentados el 15 y 28 de octubre de 2020, respectivamente, tras lo cual se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento.

Se señaló para votación y fallo del recurso el día 16 de marzo de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el acuerdo de la Junta Electoral Central, adoptado en la sesión de 20 de noviembre de 2019, recaído en el expediente núm. NUM000, estimatorio del recurso formulado por un profesor agregado de la Universitat Oberta de Catalunya frente al acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona, de 6 de noviembre de 2019, en relación con su denuncia por los comunicados realizados y difundidos por Rectores de las Universidades públicas, emitidos el 14 de octubre de 2019.

En primer lugar, precisaremos los hechos que son determinantes en el enjuiciamiento del presente litigio. En fecha 24 de septiembre de 2019, y transcurrido el plazo previsto en el artículo 99.5 de la Constitución, la Presidencia del Congreso de los Diputados, mediante el Real Decreto 551/2019, de 24 de septiembre, acordó la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria de elecciones para la renovación de ambas cámaras, fijándose la fecha de los comicios el 10 de noviembre de 2019.

El día 14 de octubre de 2019, dentro del período electoral, la Rectoría de la Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya (en adelante, "UOC") suscribió, junto con otras universidades públicas catalanas, un comunicado conjunto a raíz de la publicación de la sentencia núm. 459/2019, también de 14 de octubre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la causa especial 3/20907/2017, por la que condenó a los acusados por un delito de sedición, en concurso medial con otros delitos en algunos de ellos. Varios de los condenados en la sentencia de 14 de octubre de 2018 habían sido presentados como candidatos en el citado proceso electoral por las formaciones ERC-Sobiranistes y Junts.

En particular, ERC-Sobiranistes presentó a don Antonio como cabeza de lista al Congreso en la circunscripción de Barcelona y a don Artemio, como cabeza de lista al Senado en la misma circunscripción (BOE núm. 243, de 9 de octubre), condenados por la sentencia 459/2019, citada.

En el caso de Junts, presentó como cabeza de lista al Congreso a don Casiano por Barcelona, a don Demetrio por Girona, a don Doroteo por Lleida y a don Estanislao por Tarragona (BOE núm. 243, de 9 de octubre), todos ellos condenados por la sentencia 459/2019.

Estos candidatos finalmente no fueron proclamados electos precisamente en aplicación de las condenas recaídas en la citada sentencia judicial 459/2019, de 14 de octubre, si bien en el momento en el que se aprobó y difundió el comunicado de 14 de octubre de 2019, suscrito, entre otras universidades, por la UOC, eran cabezas de lista de diferentes circunscripciones en provincias de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019.

Concretamente, el comunicado íntegro -hecho público mediante los distintos portales virtuales de las universidades firmantes- tenía el siguiente contenido:

"[...] Somos universidades públicas catalanas, instituciones que compartimos el firme convencimiento que hay que defender el derecho a la libertad de expresión y a la confrontación de ideas. Con esta premisa, y ante la excepcional situación política que vivimos en Catalunya, queremos manifestar a la opinión pública cuál es nuestra posición.

El día 24 de marzo de 2018 los máximos responsables de las universidades públicas catalanas emitimos un comunicado donde manifestábamos nuestro profundo malestar por los encarcelamientos de varios dirigentes y cargos políticos catalanes y afirmábamos que privar estas personas de libertad era un error y que había otras vías para afrontar la situación que vive Cataluña.

Hoy, día 14 de octubre de 2019, hemos conocido la sentencia judicial, y tal y como hicimos aquel día queremos reiterar nuestra indignación por la situación que se vive en Catalunya, así como nuestra preocupación por las circunstancias personales que viven las personas afectadas por la sentencia.

Cómo hemos expresado en otras ocasiones las universidades apostamos, en todo momento, por el diálogo como vía de resolver los conflictos; un diálogo en el marco de la cultura de la paz y contrario al uso de cualquier tipo de violencia. Fomentar el diálogo es una característica propia de la universidad, y la historia nos demuestra que es el mejor camino para solucionar los conflictos políticos y sociales.

Las universidades somos comunidades formadas por personas con una considerable diversidad ideológica, donde todas las ideas y manifestaciones tienen cabida, hecho que comporta que se generen diferentes valoraciones de la situación actual. Constatamos, no obstante, nuevamente, la necesidad de que los problemas políticos pasados, presentes y futuros, se resuelvan por la vía política y no acaben de forma sistemática en la vía judicial.

En este sentido, hacemos un llamamiento a todos los actores políticos a renovar los esfuerzos para buscar lo más rápidamente posible una salida al conflicto político que vivimos, que pueda ser asumida por una amplia mayoría de la ciudadanía catalana. Solo mediante el reconocimiento y el respecto del otro y de su derecho a defender sus ideas, siempre de forma democrática y pacífica, podremos encontrar el camino de salida en un conflicto que en ningún caso tenemos que permitir que devenga crónico y pueda acabar causando fracturas sociales irreversibles.

Finalmente, queremos trasladar a las personas afectadas por la sentencia, algunas de las cuales están o han sido vinculadas en nuestras universidades, nuestra solidaridad en estos momentos tan difíciles para ellas y para sus familias y amistades [...]".

Ante el comunicado transcrito, D. Jesús María, personal docente agregado de la UOC, presento escrito, de fecha 28 de octubre de 2019, ante la Junta Electoral Provincial de Barcelona en el que denunció la publicación del comunicado, alegando una serie de motivos que, a su entender, justificaban que el mismo conculcaba el deber de neutralidad consagrado en el artículo 50.2 de la LOREG.

En la misma fecha, 28 de octubre de 2019, la JEP de Barcelona dio traslado del recurso a la Rectoría de la FUOC, a efectos de que se formulasen alegaciones, las cuales se evacuaron mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2019.

Mediante acuerdo de 6 de noviembre de 2019, la JEP de Barcelona acordó inadmitir la denuncia formulada, denegando todas las medidas restitutorias en ella propuestas.

Contra el referido acuerdo de la JEP de Barcelona, el Sr. Jesús María presento recurso ante la Junta Electoral Central (en adelante, "JEC"), mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2019, que fue trasladado a esta parte a efectos de formular alegaciones.

Ya celebradas las elecciones generales, en acuerdo de fecha 20 de noviembre de 2019, la JEC resolvió el recurso presentado, estimándolo parcialmente y revocando el acuerdo de la JEP de Barcelona de 6 de noviembre, y resolvió:

"[...]

1. - Revocar el acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona y declarar, en lo que se refiere a la participación del Rector de la UOC, que el Comunicado de los Rectores de las Universidades públicas de Cataluña emitido el 14 de octubre de 2019 y al que se refiere este expediente, vulneró el artículo 50,2 de la LOREG así como el principio de neutralidad política garantizado por el artículo 103.1 de la Constitución.

2. - Por dicha Universidad deberá procederse a la publicación de este Acuerdo en el portal de la misma, en los mismos términos en los que se hizo respecto del citado Comunicado.

3. - En la medida en que ha concluido ya el periodo electoral, desestimar el resto de pretensiones planteadas [...]".

Los motivos que se invocan en la demanda son sustancialmente dos: la inaplicabilidad a la Universitat Oberta de Catalunya del artículo 50.2 de la LOREG, y, en segundo lugar, la inexistencia de vulneración del citado precepto. La demanda sostiene que a la UOC no le puede ser aplicable el artículo 50.2 de la LOREG. Subraya que la Fundación de esta Universidad no forma parte del sector público de la Generalitat de Cataluña, ni se encuentra financiada mayoritariamente por la Administración Pública, por lo que ni cabe considerarla como Administración Pública ni como parte del sector público autonómico. Por otra parte, argumenta que, al suscribir el comunicado controvertido, la UOC no ha vulnerado el artículo 50.2 de la LOREG, ni el principio de neutralidad política. Sostiene que se trata del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, que lleva a manifestar la "[...] indignación por la situación política que vive Cataluña [...]" (págs. 32-33), lo cual entiende que comparte una amplia mayoría del espectro político en Cataluña. Afirma que se trata de una "[...] inquietud de carácter social-emocional, si se quiere y no política [...]" (pág. 34) que, dice, suscriben otras personalidades integrantes de espacios políticos rivales, sin que quepa considerar esta expresión como partidista. Finalmente, la referencia a la solidaridad con los afectados debe entenderse, a su juicio, desprovista de todo sentido político. Por eso, afirma que el "[...] comunicado no vulneró el principio de neutralidad antes, al contrario, se limitó a defender la pluralidad, el respeto a la confrontación de ideas y la estricta necesidad de encontrar una solución que cuente con el apoyo de la más amplia mayoría social posible [...]" (pág. 43).

La demanda se extiende en argumentar que considera inaplicable a la UOC la previsión del art. 50.2 de la LOREG, y dice como sigue:

"50 [...]

2. Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones. [...]".

Hay que destacar que este apartado fue introducido por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, de reforma de la LOREG, con el objeto de impedir la utilización de medios públicos para realizar campaña de logros o para utilizar imágenes o expresiones similares a las utilizadas por las entidades políticas concurrentes a las elecciones. Se trata de una prohibición que atiende a dos principios esenciales que rigen los procesos electorales: el de objetividad, y como manifestación del mismo, el de la neutralidad de los poderes públicos ( art. 103.1 CE y art. 8.1 de la LOREG), y, sobre todo, el principio de igualdad entre los candidatos electorales. En definitiva, lo que se pretende con esta prohibición es impedir que determinados candidatos o formaciones políticas puedan prevalerse o recibir el apoyo de medios públicos de cualquier naturaleza para apoyar su candidatura en detrimento del resto. Esta prohibición es una manifestación del deber de objetividad y neutralidad de la Administración que ha de vincularse necesariamente a los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y 103.1 CE ("la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho). La exigencia de neutralidad debe garantizarse aún más en los períodos electorales, tal y como decimos en nuestra sentencia 933/2016, de 28 de abril (rec. cont-advo. 827/2015) en la que reiterando lo expresado en la anterior sentencia de 19 de noviembre de 2014 (rec. cont-advo. 288/2012), declaramos:

"[...] el sufragio igualitario para la elección de representantes parlamentarios es, según disponen los artículos 68.1 y 69.2 de la Constitución (CE) y 8.1 de la LOREG, un elemento de suma trascendencia de nuestro sistema político, y por ello, paralelamente, la neutralidad de todos los poderes públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva esa igualdad que ha de ser observada en el sufragio. Y procede añadir así mismo, que dicha neutralidad en los procesos electorales es una de las específicas proyecciones que tiene el genérico mandato de objetividad que el artículo 103.1 CE proclama para la actuación de toda Administración pública"; razón por la cual sostiene la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2014 (rec. 555/2012) que "ese artículo 50.1 de la LOREG debe ser interpretado en la clave constitucional del sufragio libre que proclama el artículo 68 de la Carta Magna. Sufragio libre que significa proclamar como un esencial designio de verdadera democracia el establecer un sistema electoral que garantice un marco institucional de neutralidad en el que el ciudadano pueda con absoluta libertad, sin interferencias de ningún poder público, decidir los términos y el alcance de su participación política" [...]".

Pues bien, este deber no concierne exclusivamente a las Administraciones Públicas o a las entidades integrantes del sector público, como pretende la demanda. Ante todo, no resulta relevante la extensa alegación de la demanda sobre si la Junta Electoral Central se pronunció acerca de la aplicabilidad de la prohibición del art. 50.2 LOREG a la UOC. Aunque se haga mención en la resolución a que la UOC no impugnó el acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona, que sí había declarado expresamente el carácter público de la UOC, también la resolución de la Junta Electoral Central se pronuncia sobre tal aspecto, aunque lo haga sucintamente, analizando tanto la financiación como la designación de patronos de la UOC, así como el propio tenor del comunicado, que se dice suscrito por "Universidades públicas catalanas". Por tanto, sí ha habido una resolución de fondo de la Junta Electoral Central sobre todas las cuestiones suscitadas, y en modo alguno se impidió por la Junta Electoral Central la plena defensa de la UOC en el recurso interpuesto por el denunciante ante la misma. Por último, en esta sede jurisdiccional ha podido realizar con plenitud todos los actos alegatorios y de prueba que han convenido a su derecho.

Sostiene la recurrente que no le es aplicable la condición de fundación del sector público de la Generalitat de Cataluña, y para ello se detiene en examinar la regulación contenida en el art. 174.1 de la Ley 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Concluye que, a tenor de las previsiones normativas allí establecidas, la UOC no reúne ninguna de las condiciones para ser calificada como fundación del sector público de la Generalitat de Cataluña, ya que ni el patrimonio de la fundación está integrado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por la Administración de la Generalidad, ni la mayoría absoluta de los derechos de voto en el patronato corresponde a la Administración de la Generalidad, o a las entidades de su sector público, o a cargos que los representen. Admite, no obstante que, tal y como destaca la resolución de la Junta Electoral Central impugnada, el 25.1% de la financiación del presupuesto anual de la UOC lo aporta la Comunidad Autónoma de Cataluña, y 5 de los 11 miembros del patronato son designados directamente por la Generalitat.

Siendo así las cosas, es evidente que aun cuando la UOC no forme parte del sector público institucional de la Generalitat de Cataluña y no pueda ser considerada Administración Pública, en el sentido de aquella normativa, ello no le priva del carácter institucional público a los efectos del art. 50.2 LOREG, puesto que tiene una financiación pública muy significativa (25,1%), siendo determinante de su viabilidad económica tal fuente de financiación, y así lo reconoció en su día la propia Ley 32/1995, de 6 de abril, del Parlamento de Cataluña, de reconocimiento de la Universitat Oberta de Catalunya, aunque posteriormente su financiación pública se haya reducido hasta el porcentaje antes indicado al tiempo de los hechos del litigio. Sin embargo, sigue siendo un porcentaje muy significativo, al igual que lo es la designación de cinco de los once patronos de la fundación por la Generalitat de Catalunya que, de esta forma, interviene de forma relevante en el gobierno de la UOC.

Prueba de la significación institucional de la UOC, como entidad integrante del ámbito de las universidades públicas de Cataluña, y del encuadramiento real en el sector público, es que el propio comunicado a que se refiere el acuerdo impugnado se inicia expresamente con la afirmación "Somos universidades Públicas catalanas [...]". Por tanto, el deber de neutralidad y objetividad que expresa el mandato del art. 50.2 de la LOREG es plenamente aplicable a la Universitat Oberta de Catalunya.

En cuanto al contenido del comunicado suscrito por la rectoría de la UOC, en unión de otras universidades públicas catalanas, cabe concluir, al igual que hizo la Junta Electoral Central en el acuerdo recurrido que a través del mismo se exterioriza explícitamente un mensaje que coincide con el de formaciones políticas concurrentes a las elecciones de 10 de noviembre de 2019, cuya campaña electoral estaba en curso. Tal y como explica la resolución de la Junta Electoral Central recurrida, el comunicado representa una declaración de naturaleza política en la que se asume la posición ideológica de determinadas formaciones con respecto al hecho de la sentencia de 14 de octubre de 2019, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En efecto, el mensaje se enmarca en un proceso temporal más largo que el de la publicación, en el mismo día en que se emite el comunicado, de la sentencia de 14 de octubre de 2019. El propio mensaje lo hace explícito con una primera referencia a otro comunicado de "los máximos responsables de las universidades públicas catalanas" efectuado el 24 de marzo de 2018, en el que decían expresar "nuestro profundo malestar por los encarcelamientos de varios dirigentes y cargos políticos catalanes y afirmábamos que privar a estas personas de libertad era un error y que había otras vías para afrontar la situación política que vive Cataluña".

Pues bien, ese "profundo malestar" por una decisión de un tribunal penal en el ejercicio de su función jurisdiccional, se reitera en el comunicado de 14 de octubre de 2019, y lo traduce en la expresión "indignación". Se trata del mismo estado de opinión y sentimiento, por eso se utiliza el verbo "reiterar", y así dice el comunicado "queremos reiterar nuestra indignación [...]". Por tanto, la indignación que expresa no es, como se esfuerza en justificar la demanda, por una situación política en Cataluña, sino por la actuación de un tribunal, antes, en marzo de 2018, por la prisión provisional acordada por el Tribunal, y, en la fecha del comunicado de 14 de octubre de 2019, por la sentencia condenatoria publicada ese mismo día. Lo que se reitera -la indignación- queda vinculado al estado de opinión y sentimiento por la decisión de un tribunal de justicia, entonces por la decisión de acordar la prisión provisional, y luego por dictar una sentencia penal condenatoria. En definitiva, a través de la expresión "indignación" reiteran y hacen de nuevo presente aquello que expresaron a propósito de la medida de prisión provisional respecto a políticos, siendo evidente que esos políticos son, en el momento que se emite el comunicado, miembros de listas electorales concurrentes a las elecciones convocadas.

Lo relevante a los efectos del art. 50.2 de LOREG, es que el mensaje de indignación por una sentencia condenatoria dictada por un tribunal en el ejercicio de su función jurisdiccional, coincide, como es notorio, con el mensaje sostenido por las formaciones políticas y coaliciones electorales por las que se presentaban los políticos que han sido condenados, en la fecha que se produce el comunicado y aunque luego resultaran excluidos en razón a la condena penal. El propio manifiesto enlaza el sentimiento de "indignación por la situación que vive Cataluña" al hecho de haber conocido el mismo día 14 de octubre de 2019, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condenó a determinados candidatos a las elecciones generales de 10 de noviembre de ese año. Esa conexión explícita, permite al receptor de ese mensaje considerar que la indignación que se expresaba tenía por causa, al menos también, la sentencia. A ese mensaje de indignación se añade en el comunicado la solidaridad, es decir, la adhesión, y no solo en lo personal dada la posición institucional de las universidades públicas, a los candidatos de esas formaciones políticas que incorporan como mensaje fundamental al electorado el rechazo a la legitimación de la actuación jurisdiccional. Hay por tanto una coincidencia con el mensaje de esas formaciones políticas y candidaturas electorales que pretende enmarcar la decisión del tribunal penal en una actuación que formaría parte de una postura dentro de un conflicto político, en lugar del ejercicio de la función jurisdiccional, conflicto que debería zanjarse, en la postura del comunicado coincidente con la de las formaciones políticas, a través del "[...] diálogo como vía para resolver los conflictos [...]", lo que se reitera más adelante con la afirmación de que "[...] se resuelvan por la vía política y no acaben de forma sistemática en la vía judicial [...]". Se produce así una plena coincidencia del mensaje del comunicado con un elemento vertebrador del mensaje de las formaciones políticas por las que concurrían como candidatos, en aquel momento, los condenados por la sentencia penal.

No cabe aceptar, por último, la pretendida justificación en la autonomía universitaria o en la libertad de expresión. Ante todo, la materia sobre la que se versa el comunicado excede del ámbito de la autonomía universitaria consagrada en el artículo 27.10 de la Constitución, en los términos que recoge el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, y ninguno de los contenidos de esa autonomía universitaria guarda relación directa con el contenido político del mensaje. Por otra parte, como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 185/1989, "[...] las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 de la Constitución [...]", pues "[...]su actuación aparece vinculada al cumplimiento de los fines que les asigna el ordenamiento jurídico [...]" (en el mismo sentido, STC 254/1//3 y STC 244/2007).

En conclusión, la resolución de la Junta Electoral Central se atuvo al contenido objetivo del comunicado, y este contenido objetivo coincide, efectivamente, con el mensaje de determinadas formaciones políticas concurrentes a las elecciones, por lo que, con su difusión, la UOC vulneró el principio de neutralidad ideológica de los poderes públicos ( art. 103.1 CE y art. 8.1 de la LOREG), y el principio de igualdad entre los candidatos electorales, por lo que la medida adoptada en la resolución impugnada, en aplicación del art. 50.2 de la LOREG, resulta plenamente ajustada a Derecho. El recurso ha de ser desestimado.

En cuanto a las costas del recurso, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, han de ser impuesta a la parte recurrente, Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya, cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas. Fijamos la cuantía máxima, por todos los conceptos, en la suma de cuatro mil euros.