STS 521/2021, 16 de Abril de 2021

Por la procuradora de los Tribunales Dª. María Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de Dº. Juan Alberto y Dª. Camino, con fecha 25 de mayo de 2015, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias (BOE 25 de marzo de 2015), por considerarlo no ajustado a derecho.

Recibido el expediente administrativo y los justificantes de los emplazamientos practicados a terceros interesados, por diligencia de ordenación de fecha 1 de julio de 2015, se otorgó a la misma, con entrega del expediente administrativo, el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

Con fecha 6 de julio de 2015 por medio de escrito presentado por la representación procesal de la parte recurrente, con devolución del expediente administrativo, solicitó que se completara el mismo y se suspendiera el plazo de formalización de la demanda, llevándose a efecto mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de julio de 2015.

Recibido, nuevamente, el expediente administrativo, por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2015, se hizo entrega del mismo a la representación procesal de la parte recurrente, para que en el plazo que le resta formalice la demanda.

Trámite que fue evacuado mediante escrito presentado con fecha 25 de septiembre de 2015, en el que suplicaba a la Sala "dicte sentencia por la que estime el presente recurso y declare la nulidad del Real Decreto 198/2015 por no ser conforme a derecho, con el pronunciamiento sobre costas que corresponda con arreglo al artículo 139 LJ". Y por otrosí primero, solicito el trámite de conclusiones escritas. Y por otrosí segundo, manifestó que la cuantía del presente procedimiento era indeterminada.

Por diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2015, se tuvo por formalizada la demanda, dándose traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, para que la contestara en el plazo de veinte días. Trámite que fue cumplimentado mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2015, con la súplica a la Sala "dicte sentencia desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales".

Por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2015, se remitió el presente recurso a la Sección Cuarta, de conformidad con las normas de reparto. Y, no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, la Sala, por diligencia de ordenación de fecha 18 de noviembre de 2015, concedió a la representación procesal de la parte recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones. Trámite que fue evacuado mediante escrito presentado con fecha 27 de noviembre de 2015, en el que suplicaba a la Sala "dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de demanda".

Asimismo, por diligencia de ordenación de fecha 7 de diciembre de 2015, se dio traslado, por igual plazo de diez días, a la representación procesal de la parte recurrida, para que evacuara el referido trámite de conclusiones. Trámite que fue cumplimentado mediante escrito presentado con fecha 29 de diciembre de 2015, en el que suplicaba a la Sala "resuelva conforme a lo postulado en la contestación a la demanda".

Por providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2016, y por providencia de esa misma fecha se acordó dejar sin efecto el señalamiento y remitir las actuaciones a la Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto.

Por providencia de fecha 9 de febrero de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2017. Señalamiento que fue trasladado al día 9 de mayo de 2017 por necesidades de la sección.

Y, por providencia de fecha 17 de mayo de 2017, se acordó dejar sin efecto dicho señalamiento, para oír por término de 10 días a las partes sobre la procedencia de planteamiento al TJUE de cuestión prejudicial. Trámite que fue evacuado por la representación procesal de la parte recurrente, mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2017 manifestando su conformidad con la propuesta de planteamiento de cuestión prejudicial, y por el Sr. Abogado del Estado, mediante escrito presentado el 7 de junio de 2017, en el que suplica a la Sala "dicte sentencia conforme a lo postulado en el escrito de contestación a la demanda sin planteamiento previo de cuestión prejudicial sobre el art. 29 de la Ley 15/2012".

Por auto de 27 de junio de 2017 se acordó, con suspensión del procedimiento, el planteamiento al TJUE de las siguientes cuestiones prejudiciales:

"1ª) El principio medioambiental "quien contamina paga", contemplado en el artículo 191.2 del TFUE, y el artículo 9.1 de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, que consagra el principio de recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, así como la adecuada ponderación económica de los usos del agua, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la creación de un canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía , como el controvertido en las actuaciones, que no incentiva el uso eficiente del agua, ni establece mecanismos para la conservación y protección del dominio público hidráulico, y que su cuantificación se desvincula totalmente de la capacidad de producir daño al dominio público hidráulico, centrándose única y exclusivamente en la capacidad de generar ingresos de los productores?.

2. ) ¿Es compatible con el principio de no discriminación de los operadores contemplado en el artículo 3.1 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad, una tasa como el canon hidráulico que es objeto del procedimiento, que afecta exclusivamente a los generadores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas intercomunitarias, frente a los productores titulares de concesiones en cuencas intracomunitarias, y a los productores con tecnología hidroeléctrica frente a productores de energía con otras tecnologías?.

3. ) ¿El artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido que constituye ayuda de Estado prohibida la exacción de un canon hidráulico como el controvertido en perjuicio de los productores de generación hidroeléctrica que operan en cuencas intercomunitarias, al introducir un régimen de tributación asimétrica en el ámbito de una misma tecnología, en función de donde se ubique la central, y al no exigirse a los productores de energía provenientes de otras fuentes?".

Por providencia de 13 de noviembre de 2019, se alzó la suspensión del presente procedimiento al haberse publicado con fecha 7 de noviembre de 2019 la sentencia del TJUE que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos acumulados C-105/18 A C-113/18, y se acordó dar traslado a las partes por diez días para alegaciones sobre la incidencia de dicho pronunciamiento en la resolución del presente recurso. Trámite que fue evacuado por la representación procesal de la recurrente y por el Sr. Abogado del Estado, por medio de escritos presentados con fechas 18 y 19 de noviembre de 2019, respectivamente.

Terminada la sustanciación del recurso, por providencia de 17 de diciembre de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2020.

Por providencia de 18 de junio de 2020, se acordó la unión a las presentes actuaciones del testimonio de la providencia de 18 de junio de 2020 recaída en el recurso ordinario nº. 517/2015, por identidad de contenido, dándose traslado a las partes para alegaciones sobre las cuestiones suscitadas en la providencia unida a las actuaciones. Trámite que fue evacuado por la representación procesal de la parte actora, mediante escrito presentado el 26 de junio de 2020, en el que suplicaba a la Sala que "manteniendo la suspensión del presente procedimiento, acuerde plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional", y por el Sr. Abogado del Estado, por medio de escrito presentado el 7 de julio de 2020, con la súplica a la Sala que "dicte sentencia conforme a lo postulado en el escrito de contestación a la demanda sin planteamiento previo de cuestión de inconstitucionalidad". Asimismo, diligencia de ordenación de 15 de julio de 2020, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre las referidas cuestiones. Trámite que fue evacuado el 11 de agosto de 2020, adjuntando el dictamen emitido en el recurso contencioso-administrativo ordinario 517/2015; Y, por diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2020 se pasaron las actuaciones al ponente para dictar la resolución que proceda.

Por providencia de 8 de abril de 2021, el recurso quedó concluso señalándose para deliberación, votación y fallo el 13 de abril de 2021, en cuya fecha tuvo lugar el acto.

Antecedentes y ordenación del debate.

Aún cuando la controversia suscitada en el presente recurso contencioso administrativo deja al margen problemas sobre la conformidad constitucional y con el Derecho europeo del art. 112.bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas, introducido por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que crea el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias, pues se centra todo el debate en cuestiones de legalidad ordinaria respecto de los artículos del Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, que luego se referirán, no estorba recordar que este Tribunal por varios autos de fecha 27 de junio de 2017, recaídos en varios recursos contencioso-administrativos en los que se discutía la validez del citado Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, se puso en duda su compatibilidad con los principios reconocidos en el artículo 191.2 del TFUE y resto de principios orientadores de la política medioambiental y, en particular, con la Directiva Comunitaria 2000/60/CE, de 23 de octubre, sobre el marco comunitario de política de aguas, así como con la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y con las reglas sobre ayudas de estado.

En los citados autos se cuestionaba que la creación de este canon hidrológico para la producción de energía eléctrica se debiera a verdaderos motivos medioambientales, como se ponía de manifiesto al constatar la discordancia existente entre la Exposición de Motivos de la Ley 15/2012, en la que pretende justificarse el artículo 112 bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas por razones medioambientales, dado que su destino es la protección y mejora del dominio público hidráulico y su regulación en el cuerpo normativo, que viene a contradecir aquella declaración de intenciones, pues en este se descubre que la verdadera finalidad no es la extrafiscal de protección ambiental sino la de gravar la utilización del agua para generar energía eléctrica, como se patentiza al fijar una base imponible según el valor de la energía producida que, a su vez, se calcula según la retribución total que se obtenga por la energía incorporada al sistema eléctrico, estableciéndose además un tipo muy alto en comparación con el 5% que prevé el artículo 112 del Texto Refundido de la Ley de Aguas para los supuestos de ocupación, utilización y aprovechamiento de los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas, y los lechos de los lagos, lagunas y embalses superficiales en cauce públicos que requieran concesión o autorización administrativa; a lo que cabía añadir el destino previsto de lo recaudado a una finalidad ecológica, un exiguo 2%, frente al 98% que será ingresado en el Tesoro Público, esto es, se viene a constituir un ingreso más del sistema eléctrico, desoyendo el mandato contenido en la Ley de Aguas de que todos los ingresos deben ponerse a disposición de los organismos de cuenca para recuperar los costes soportados en la gestión del agua, incluidos los daños medioambientales. En definitiva, se venía a denunciar que el objetivo principal de la Ley, en este punto, era albergar recursos para que el Estado pudiera hacer frente al déficit tarifario, finalidad, pues, que no es la extrafiscal de proteger el medio ambiente, sino la fiscal recaudatoria, gravándose a los productores que obtengan energía eléctrica a partir del uso y aprovechamiento de aguas continentales, gravando el montante económico que resulta de la energía hidroeléctrica producida, con independencia del mayor o menor consumo o utilización que hayan hecho de estos recursos para su producción, al no existir modulación alguna en razón del mayor o menor perjuicio producido, ni criterios de graduación en función de la reparación necesaria.

Estas dudas han sido resuelta mediante sentencia del TJUE de fecha 7 de noviembre de 2019 en Asuntos acumulados C-105 a 113/18, en la que se viene a reconocer que:

"1) El artículo 191 TFUE, apartado 2, y el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, deben interpretarse en el sentido de que se no oponen a un canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía como el controvertido en los litigios principales, que no incentiva el uso eficiente del agua, ni establece mecanismos para la conservación y protección del dominio público hidráulico, y cuya cuantificación se desvincula totalmente de la capacidad de producir daños al dominio público, centrándose única y exclusivamente en la capacidad de generar ingresos de los productores de energía hidroeléctrica.

2) El principio de no discriminación establecido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a un canon como el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica controvertido en los litigios principales, que solo recae sobre los generadores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma.

3) El artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica controvertido en los litigios principales no recaiga, por una parte, sobre los productores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de una única comunidad autónoma y, por otra parte, sobre los productores de energía eléctrica procedente de fuentes diferentes de la hidráulica no constituye una ayuda de Estado en el sentido de esta disposición en favor de esos productores, ya que estos últimos no se encuentran, habida cuenta del marco de referencia pertinente y del objetivo perseguido por el canon, en una situación comparable a la de los productores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma sujetos a dicho canon, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente".

Según se recoge en el Preámbulo de la Ley 15/2012 nos encontramos frente a un tributo medioambiental cuyo objetivo consiste en lograr un uso o aprovechamiento de las aguas continentales para su explotación hidroeléctrica más eficiente y respetuoso con el medioambiente y la sostenibilidad. Ahora bien, el cuestionamiento sobre la verdadera naturaleza de este gravamen y su finalidad, no hacen, sin más, que el canon deba tacharse de inconstitucional, en tanto que aún las inconsistencias técnicas en su regulación, el test de constitucionalidad ha de hacerse en atención al gravamen en concreto en relación con los principios constitucionales exigibles al tributo; recordemos que es doctrina constitucional que "las categorías tributarias, más allá de las denominaciones legales, tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponde de acuerdo con la configuración y estructura que reciban en el régimen jurídico a que vengan sometidas, que debe ser el argumento decisivo a tener en cuenta para delimitar el orden constitucional de competencias, el cual, al no ser disponible por la ley, no puede hacerse depender de la mera denominación que el legislador, a su discreción, asigne al tributo".

En el presente recurso contencioso administrativo, como ya se ha dicho, resulta innecesario entrar sobre este análisis de constitucionalidad, puesto que las razones esbozadas y hechas valer por la parte recurrente respecto de los concretos artículos del Real Decreto son estrictamente de legalidad ordinaria. Con todo no está de más recordar los razonamientos que, para rechazar vicios del reglamento respecto del Derecho Comunitario y nuestra Constitución, se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2021, rec. cas. 517/2015, que damos aquí por reproducidos.

Para delimitar el marco que nos ha de servir de referencia en el análisis propuesto, conviene recordar que en el Preámbulo de la Ley 15/2012 se da cuenta que hasta la creación del canon que nos ocupa, sólo estaban gravados con exacciones tributarias por utilización o el aprovechamiento del dominio hidráulico de los bienes demaniales por naturaleza contemplados en los apartados b) y c) del art. 2 de la Ley de Aguas, extendiéndose ahora también a "Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación", justificando su creación por motivo de racionalidad técnica, al extender el ámbito material de aplicación del tradicional canon de utilización del dominio público hidráulico de aguas, y por una finalidad medioambiental, que es la protección del dominio público hidráulico, como recursos natural necesario para la sociedad.

El régimen general de estas exacciones tributarias afectantes al dominio público hidráulico se prevé en el art. 111.bis de la LA, y se concreta en cada una de las figuras recogidas en los artículos siguientes del 112 al 114. El que ahora interesa se crea con la Ley 15/2012, en su art. 29 que introduce el art. 112.bis en el Real Decreto Legislativo 1/2001.

Su hecho imponible lo constituye "la utilización y aprovechamiento de los bienes de dominio público a que se refiere el párrafo a) del artículo 2 de la presente ley, para la producción de energía eléctrica en barras de central", y su destino será "la protección y mejora del dominio público hidráulico".Coherente con el hecho imponible se establece que los sujetos pasivos son "los concesionarios o, en su caso, quienes se subroguen en lugar de aquéllos".

La base imponible se identifica con el "valor económico de la energía hidroeléctrica producida, y medida en barras de central, en cada período impositivo anual por el concesionario mediante la utilización y aprovechamiento del dominio público hidráulico", de donde se colige sin esfuerzo interpretativo alguno que aún cuando el canon se vincula formalmente a la concesión de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en la cuantificación de la base imponible no se atiende a los posibles perjuicios que se ocasionen a este dominio público hídrico o hidráulico, ni se determina en función del valor de la utilización o aprovechamiento especial obtenido, sino al valor económico de la explotación, lo que viene a representar un tributo que recae sobre la cifra de negocios de las centrales hidroeléctricas.

El art. 112.bis califica este gravamen como tasa, su fundamento conforme al Preámbulo de la Ley 15/2012, consiste en la protección de la calidad general de las aguas continentales españolas, a fin de salvaguardar uno de los recursos naturales necesarios para la sociedad, lo que hace necesaria la obtención de recursos que deben ser aportados por quienes obtienen un beneficio de su utilización privativa o aprovechamiento especial para la producción de energía eléctrica, en este caso por la utilización o aprovechamiento de las aguas continentales para su explotación hidroeléctrica.

Sobre la base imponible.

La parte recurrente compara el texto del art. 112.bis, apartado 4 que regula la base imponible, "La base imponible de la exacción se determinará por el Organismo de cuenca y será el valor económico de la energía hidroeléctrica producida, y medida en barras de central, en cada período impositivo anual por el concesionario mediante la utilización y aprovechamiento del dominio público hidráulico", con la regulación de este elemento contenido en el art. 3 del Real Decreto 198/2015, "La base imponible del canon será el valor económico de la energía producida medida en barras de central, de acuerdo a la potencia definida en el artículo 4.

Se considerará valor económico de la energía producida la retribución total que obtenga el contribuyente por la energía producida que incorpore al sistema eléctrico durante cada año natural -o fracción de año en el primer y último año de la concesión- de funcionamiento de la instalación.

A efectos del cálculo del valor económico se tendrán en cuenta las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la normativa reguladora del sector eléctrico y se calculará separadamente para cada instalación de generación hidroeléctrica, sin perjuicio de lo indicado en el artículo 4 respecto a los umbrales de potencia a partir de los que opera la reducción prevista en el artículo 112 bis.7 del texto refundido de la Ley de Aguas.

La base imponible de esta exacción vendrá determinada por el importe total de los derechos de cobro que figuren en las facturas de venta puestas a disposición del sujeto de la liquidación. Dicha base imponible se determinará de acuerdo con la información obtenida de los procesos de liquidación del operador del mercado, del operador del sistema y, en su caso, el órgano encargado de las liquidaciones, incentivos y complementos de instalaciones de producción de energía eléctrica con derecho a un régimen retributivo específico o adicional que apruebe el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, así como la aportada por cada contribuyente".

Considera la parte recurrente que el reglamento amplía la base imponible al incluir la retribución de la inversión establecida en el art. 30.4 de la Ley 54/1997 - que retribuye la inversión o la operación- y en el art. 14 de la Ley 24/2013, esto es, el régimen retributivo específico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, retribuyéndose no la energía generada, sino la potencia instalada, con la finalidad de poder amortizar la parte de la inversión que no puede recuperarse vía valor de la energía generada. Existe diferencias entre lo que es el valor económico de la energía generada y la retribución a la inversión. En definitiva, el reglamento incluye como base imponible lo que es ajeno al dominio público hidráulico, al valor de la energía generada por su uso y a la base imponible establecida por la Ley. No se incluyó en la Justificación del Impacto Económico la retribución de la inversión, de suerte que en otro caso estaría mal hecha y determinaría su nulidad por un defecto esencial en su tramitación. Se quiebra el art. 133.1 de la CE en cuanto se prevé el principio de reserva de ley de los tributos, en relación con los arts. 2.2 y 8 de la LGT y 112. bis de la LA, alterando el Real Decreto la delimitación de la base imponible al incluir conceptos diferentes de los establecidos por la ley.

Añade la parte recurrente que el valor económico de la energía producida no puede incluir el 7% del impuesto sobre el valor de la energía producida; afirma que el importe de la factura eléctrica se divide en dos partes: el valor de la energía producida y el impuesto del 7% que grava ese valor, que al no ser repercutible directamente se incorpora al precio; con este impuesto se incrementa el precio sin incrementar el valor de la energía producida. Siendo la base imponible el valor y no el precio.

En definitiva, denuncia la parte recurrente la extralimitación del reglamento en cuanto amplia la base imponible conforme a lo estatuido por la Ley.

Conviene recordar que el alcance de la colaboración del reglamento está en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas, existiendo una especial flexibilidad de la reserva de ley tributaria cuando se trata de tasas, más cuando su concreción y cuantificación viene sometidas a complejidades técnicas que se hace preciso despejar y que precisan de una concreción reglamentaria, como puede ser el caso presente en el que el régimen retributivo de los productores de energía eléctrica en general y en particular de energía hidroeléctrica, viene conformado por una serie de elementos que demanda su depuración técnica. No está de más recordar una constante jurisprudencia constitucional, a la que se suma la emanada de este Tribunal Supremo, que viene a indicar que el principio de reserva de Ley no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo, pues el grado de concreción exigible a la Ley es máximo cuando regula el hecho imponible o los beneficios fiscales, pero es menor cuando se trata de otros elementos, como la base imponible, que, aun cuando debe estar especificada por la Ley, no cabe desconocer que puede devenir integrada por una pluralidad de factores de muy diversa naturaleza, cuya fijación requiere, en ocasiones, complejas técnicas y, en consecuencia, la remisión a normas reglamentarias de la concreta y final determinación de algunos aspectos de tales elementos configuradores de la base.

Si comparamos el texto del art. 112.bis con el art. 3 del reglamento, ambos textos son idénticos, limitándose el reglamento a desarrollar y delimitar el concepto de "valor económico de la energía producida" en función de "la retribución total que obtenga el contribuyente por la energía producida que incorpore al sistema eléctrico durante cada año natural -o fracción de año en el primer y último año de la concesión- de funcionamiento de la instalación", y para su cálculo se remite a "la normativa reguladora del sector eléctrico", esto es, en esencia a lo dispuesto tanto en a ley 54/1997, como en la Ley 24/2013, en la que expresamente Título IV regula la producción de energía eléctrica y los derechos y obligaciones de los productores incluido el régimen retributivo, lo que se viene a completar por las disposiciones contenidas en el Real Decreto 413/2014. Esto es, la delimitación conceptual, y a la postre cuantitativa, que hace el reglamento del "valor económico de la energía producida", se corresponde con el régimen legal objetivizado dispuesto al efecto definitorio del régimen retributivo, lo cual, en cada régimen incluye la totalidad de los elementos que conforman el valor económico de la energía producida que representa la base imponible que define el mandato del art. 112. bis que viene a ser concretado y cuantificado reglamentariamente; la remisión, pues, al régimen legal establecido que delimita objetivamente el valor económico de la energía producida en referencia al dato de las retribuciones a obtener por el contribuyente productor de energía hidroeléctrica, destierra cualquier exceso como el defendido por la parte demandante. No parece discutible que las inversiones, tanto si proceden de fondos propios como si han sido incentivadas, que se realizan en las instalaciones productoras de energía hidroeléctrica, se recuperan por vía de las retribuciones que se perciben en su producción, sin que resulte irrazonable que dichas inversiones reflejen parte de la retribuciones del total que se obtenga por la energía producida; siendo de señalar que conforme a la normativa referida se viene a reconocer los costes correspondientes al impuesto sobre el valor de la energía producida como retribución de la actividad de producción de energía renovable.

A todo ello, además, debe significarse que en el documento sobre "Justificación del Impacto Económico", expresamente se prevé la estimación de los ingresos netos de la recaudación del gravamen que nos ocupa, haciéndolo de forma individualizada por cada aprovechamiento hidroeléctrico, distinguiendo según el régimen ordinario o especial, en donde se ofrecen los datos del sistema tecnológico, potencia instalada, bruta y neta, la producción y el valor económico, al que se le aplica el tipo en el momento de elaboración previsto de 22% -actualmente 25,5%- y, en su caso, su reducción conforme a las previsiones normativas; a ello se añade las previsiones de ingreso por este gravamen. No hay exceso reglamentario, y en todo caso respecto de cada una de las liquidaciones anuales los interesados tienen reservado el derecho de su impugnación para el supuesto de que incluya conceptos distintos de los estatuidos legalmente para calcular la retribución total que obtenga el contribuyente.

En los distintos Informes emitidos en la elaboración del reglamento se habla sobre las dificultades existentes para obtener la información de los operadores del mercado, del sistema y del órgano encargado de la liquidación, pero como se recoge en los mismos, los datos deben de obrar con certeza en poder de cada contribuyente, viniendo regulado los derechos de cobro en el citado Real Decreto 413/2014.

Sobre la extralimitación reglamentaria.

Afirma la parte recurrente que existe discordancia entre el art. 112. bis apartados 4 y 8, "La base imponible de la exacción se determinará por el Organismo de cuenca y será el valor económico de la energía hidroeléctrica producida, y medida en barras de central, en cada período impositivo anual por el concesionario mediante la utilización y aprovechamiento del dominio público hidráulico" y "La gestión y recaudación del canon corresponderá al Organismo de cuenca competente o bien a la Administración Tributaria del Estado, en virtud de convenio con aquél.

En caso de celebrarse el convenio con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, ésta recibirá del Organismo de cuenca los datos y censos pertinentes que faciliten su gestión, e informará periódicamente a éste en la forma que se determine por vía reglamentaria. A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía y el Operador del Sistema eléctrico estarán obligados a suministrar al Organismo de cuenca o a la Administración Tributaria cuantos datos e informes sean necesarios de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre", y el art. 10 del reglamento, sobre liquidación y pago, "El mes de marzo de cada año natural el contribuyente vendrá obligado a autoliquidar el canon e ingresar la cuota correspondiente al año natural anterior, al objeto de que haya podido disponer para su cálculo de las mediciones definitivas de la producción eléctrica. El primer ejercicio en el que deba realizar la autoliquidación, lo hará por la parte proporcional correspondiente al período de tiempo de vigencia de la concesión durante ese primer año.

Si se produjeran liquidaciones de la producción eléctrica de carácter definitivo por parte del operador del mercado, del operador del sistema o del órgano encargado de las liquidaciones con posterioridad a la fecha de autoliquidación del canon, el contribuyente estará obligado a realizar una autoliquidación complementaria en los tres meses siguientes a la citada liquidación definitiva de la producción".

Entiende la recurrente que mientras que la ley encomienda al Organismo de Cuenca la determinación de la base imponible, el reglamento establece un sistema de autoliquidación por el que es el sujeto pasivo quien viene obligado a determinar la base imponible, por lo que al ir en contra de la ley, art. 62.1 de la Ley 30/1992, es nulo.

La parte recurrente superpone planos distintos y confunde lo que es gestión tributaria con los posibles actos y actuaciones que lo conforman. Los artículos 4 y 8 del art. 112.bis integran y determinan la estructura general de la gestión - recaudación- del canon que nos ocupa, asignando la competencia y determinando el órgano (os) competente (es) para su gestión -recaudación-. Es a los organismos de cuenca, y en su caso a la AEAT, a los que corresponde la gestión del gravamen, y el ejercicio de las funciones que expresamente vienen establecidas en el art. 117 de la LGT, siendo la función básica de estas actuaciones la de determinar la deuda tributaria, para lo cual resulta insoslayable determinar previa o simultáneamente la base imponible; las autoliquidaciones, como bien dispone el art. 118 de la LGT es una de las posibles formas de inicio de la gestión tributaria, en las que el obligado deberá poner en conocimiento de la Administración tributaria los datos necesarios para la liquidación del tributo y además procederá a liquidar la deuda tributaria, para lo que resulta indispensable la determinación de la base imponible; más con esta declaración, y la determinación de la base imponible, en modo alguno pone en cuestión las funciones encomendadas a los Organismos de cuenca, entre las que se encuentra no ya sólo por haberlo dispuesto el art. 112. bis, sino por la normativa general, determinar la base imponible como elemento insoslayable para poder determinar la deuda tributaria en el procedimiento de gestión. No hay contradicción alguna, simplemente la ley y el reglamento se refieren a planos distintos dentro del procedimiento de gestión, cuando, además, el propio art. 115 del TR autoriza la gestión mediante autoliquidaciones cuando se establezca reglamentariamente, como es el caso. Cuestión esta que también se trató y resolvió en la Sentencia de 13 de abril de 2021.

Defectos formales en la elaboración.

Por último alega la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 20 y 7 de la Ley de Tasas y Precios Públicos. Considera que la "Justificación del Impacto Económico" que viene a representar a la memoria económico financiera no se ajusta a los dictados legales, al efecto reproduce el MAIN, sin que se haya examinado el coste o valor del recurso y justificación de la cuantía, ni se han incluido los deterioros que el aprovechamiento genera y los costes de las actuaciones necesarias para paliar tales deterioros que justifique la cuantía de la tasa; sin que los arts. 13 y 14 del reglamento sustituyan la Memoria que exige la Ley de Tasas, ni contienen los elementos y estudios requeridos, cuando además su generalidad hacen que se aparten totalmente de la cuantificación establecida por el art. 7 de la Ley de Tasas y el coste del recurso que establece el art. 11.bis del TRLA.

El apartado 1 del art. 112 .bis conceptúa el gravamen creado como tasa que denomina canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica. Estamos ante una figura tributaria que se caracteriza por constituir su hecho imponible la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, viniendo el sujeto pasivo contribuyente determinado por la realización de una determinada actividad, obteniéndose el gravamen sobre una base imponible que es expresiva de una capacidad económica, que no opera como elemento configurador en las tasas o, si lo hace, es de manera muy indirecta o remota ( STC 73/2011). Su naturaleza es esencialmente retributiva y entre sus características definidoras, en el aspecto que ahora interesa, es ser el gravamen la contraprestación por la utilidad derivada de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público ( STC 102/2012), de suerte que su cuantía debe responder al principio de equivalencia en referencia a la utilidad obtenida.

Para la parte recurrente es el reglamento el que incumple la necesidad de que en su Memoria se examine el coste o valor del recurso y justificación de su cuantía, sin que los arts. 13 y 14 subsane este déficit, y resultando la "Justificación del Impacto Económico" netamente insuficiente. Sin embargo, no es aceptable la tesis que desarrolla la parte recurrente en tanto que la tasa es creada por la propia ley, la que como se ha puesto de manifiesto, fundamento segundo, fija unos objetivos claramente medioambientales, su protección y mejora, y determina el coste de la utilidad por la utilización del agua en la actividad de producción de energía hidroeléctrica. La falta o insuficiencia de justificar el carácter retributivo de la tasa y su equivalencia en relación con la utilidad aportada, en modo alguno es predicable de una inexistente Memoria económico financiera en el reglamento, sino que sería un defecto directamente imputable a la ley; sobre esta hipotética falta de justificación, para cuya reparación no quedaría más remedio, en su caso, de plantear cuestión de inconstitucionalidad, nada dice la parte recurrente que tan siquiera cuestiona la constitucionalidad de la ley en este aspecto.

Al respecto no está de más recordar lo que ya dijimos en la referida Sentencia de 15 de abril de 2021:

"g) La alegada ausencia deestudio o memoria sobre el coste que ha de ser sufragado para la protección del demanio, reparto ni equivalencia. No es un documento formal, ni un trámite del procedimiento normativo - interna corporis-.

Sucede que el apoyo en la exigencia legal prevista en el artículo 19 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (Ley 8/1989), incluyendo lo atinente a la memoria económico-financiera exigida por el artículo 20 del mismo texto legal, no puede servir de canon o parámetro para la exigencia de los requisitos formales en una ley posterior y más especial, como el TRLA.

Tal es así porque lo establecido con carácter general en la Ley de Tasas y Precios Públicos no sirve para determinar la infracción que se imputa a la nueva regulación, precisamente por razón del idéntico rango que ostenta la disposición legal denunciada aquí respecto de la norma que se dice infringida.

Además de ello, tal tesis sería solo admisible en el caso de que estimáramos que estamos ante una tasa, no un impuesto, pues solo para ellas prevé la ley general la exigencia de memoria económico-financiera. Tal carencia, imputada al precepto legal, no solo parte de la denuncia de infracción de un documento esencial a la ley misma, como creadora del tributo, sino que sugiere que se desdibuja la justificación del porqué de la cuantía y de su reparto entre los distintos sujetos pasivos.

Ahora bien, la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es la norma de cabecera de las tasas estatales, no prevé con carácter imperativo ese documento de la memoria -más propio, debe decirse, de las tasas remunerativas, en todo o en parte, de la prestación de los servicios públicos, que de la ocupación del dominio público, pues solo en las primeras juegan con toda su extensión los conceptos de equivalencia y reparto-, ni tampoco hace alusión alguna a la memoria como exigencia formal y previa en su articulado, salvo para referirse, en varios casos, a las órdenes ministeriales que modifiquen el importe de la tasa, previsión que no se contiene en los artículos 61 a 65 de la mencionada Ley, en el Título I, Capítulo VII".

Por lo demás, no cabe obviar que estamos ante una tasa por utilización de las aguas continentales, esencial para el ejercicio de la actividad de producción de energía eléctrica, y de la que deriva los rendimientos obtenidos, sin que haya dato alguno, ni alegación siquiera al respecto, de que no existe el equilibrio adecuado, la equivalencia, entre las retribuciones percibidas por la utilidad obtenida y la contraprestación resultante individualizada para cada instalación, en relación con la capacidad económica que se manifiesta en el desarrollo de la actividad y como contribución para el cumplimiento de los objetivos que previene la norma. En definitiva es la propia ley la que regula el régimen económico financiero, 111. bis, que respecto de la tasa que nos ocupa se concreta en el art. 112. bis.

La desestimación del presente recurso no conlleva la condena en las costas procesales, atendiendo al grado de dificultad del asunto en proporción a las exigencias procesales exigidas a las partes en defensa de sus intereses, que, en definitiva, ha quedado reflejado en la estimación parcial acogida en la sentencia de 15 de abril de 2021, que pone en evidencia los múltiples problemas que el enjuiciamiento del reglamento controvertido presentaba, y ello en virtud de la habilitación del artículo 139 de la LJCA.