AAP Las Palmas 84/2019, 7 de Febrero de 2019
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2019:475A |
| Número de Recurso | 600/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 84/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000600/2018
NIG: 3501741220170005533
Resolución:Auto 000084/2019
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000956/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de DIRECCION000
Apelante: Carlos Jesús ; Abogado: Miguel Angel Parrilla Ortega
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de febrero de 2019.
Dada cuenta;
Por S.Sª., Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000, y mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2017, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones por considerar que los hechos investigados no constituyen infracción penal.
Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2017, por la representación procesal de la parte denunciante D. Carlos Jesús se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, desestimándose el primero en virtud de auto de fecha 9 de enero de 2018.
Admitido a trámite el subsidiario de apelación, y evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 5 de junio de 2018, teniendo entrada en la misma el día 13, asignándose en reparto a la presente sección en la que tuvieron entrada el día 14, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta sección mediante diligencia del 19 a la Magistrada Dña. Inocencia Eugenia Cabello Díaz, y en espera de señalamiento, mediante providencia del 4 de febrero de 2019 se reasigna la ponencia a quién como tal suscribe la presente pr sustitución reglamentaria, y se fija el 7 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.
Frente a la decisión de la Juez de Instrucción de sobreseer las actuaciones por entender que los hechos objeto de investigación no constituyen delito, se alza la parte denunciante sosteniendo lo contrario.
El recurso ha de ser desestimado. De un lado, no alcanza a comprender esta Sala la adecuación típica de los hechos denunciados -supuesto incumplimiento del régimen de visitas- a los elementos normativos del art. 153.2 que contempla un delito de lesiones en la modalidad de violencia doméstica.
Al margen de ello, hemos de resaltar que las faltas de los arts. 618 y 622 del CP han quedado ya despenalizadas por la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, sin que el legislador haya optado, como así acontece con otras faltas como las de lesiones o hurto, por elevarlas a la categoría de delitos leves. Los arts. 226 y ss siguen teniendo la misma redacción que tenían antes de la reforma de 2015, luego no podemos considerar que las conductas típicas que se han venido considerando de forma residual como subsumibles en las citadas faltas de los arts. 618 o 622 pasen ahora a contenerse en la más básica figura del art. 226 del CP. Si ambas infracciones debían tener, y de hecho tenían, un ámbito espacial propio desde el punto de vista de los principios de proporcionalidad y de tipicidad, su eliminación realizada por el legislador desplazaría los hechos subsumibles en ellas al ámbito del derecho de familia, sin que quepa sostener ahora su encuadre en conductas típicamente más graves como la que, sin haberse reformado, se contienen en el tipo básico de abandono del art. 226.
Desde otro punto de vista, el citado art. 226 del CP en su más básica expresión punitiva sanciona al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados. Se trata de una norma penal en blanco que reenvía a las normas civiles que fijan cuáles son esos deberes de asistencia, singularmente y por lo que ahora interesa al art. 154.1º del CC que contempla como tales los de velar por los hijos menores no emancipados, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
Dado que el art. 227 sanciona el incumplimiento de las prestaciones pecuniarias debidas por los progenitores no custodios, las conductas típicas de los arts. 229 y 230 constituyen una progresión en la lesión del interés tutelado por la norma penal, sancionándose más gravemente la desatención que llega al extremo del abandono del menor por la persona encargada de su guarda -art. 229.1-, lo que impone que aquél se vea privado de esos recursos básicos necesarios para su subsistencia o educación, erigiéndose este tipo penal como de peligro abstracto o potencial, incrementándose la pena si las circunstancias del abandono hayan puesto al menor en concreto peligro para su vida, salud, integridad física o libertad sexual -art. 229.3-. Finalmente, el art. 230 sanciona ese mismo abandono, con sus concretas circunstancias, cuando sea temporal, con la pena inferior en grado a la que corresponda por remisión a las previstas en el art. 229.
Dado que los arts. 618.2 y 622 del CP, ya derogados, sancionaban penalmente -y de forma respectivael incumplimiento de obligaciones familiares impuestas en convenio o resolución judicial siempre que no constituyese delito -el 618.2-, y el 622 la infracción del régimen de custodia fijada judicial o administrativamente siempre que no constituyese un delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia, debe concluirse que no todo incumplimiento de las obligaciones familiares o del régimen de custodia aboca la exigencia de responsabilidad penal al ámbito de los delitos.
La STS 559/2009, de 27 de mayo, ya señalaba, citando la STS de 4 de octubre de 2.001 "que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor,
básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar. El abandono en los...
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