STS, 4 de Octubre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Octubre 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Virginia Y María Consuelo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó por delito de abandono de menor, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Prieto González.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá, instruyó sumario 211/97 contra Virginia y María Consuelo , por delito de abandono de menor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 20 de Abril mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Las acusadas Virginia y su hija María Consuelo , ambas mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en la mañana del día 27 de enero de 1997, como habían realizado al menos en otra ocasión, el 14 de diciembre de 1996, salieron del domicilio en el que vivían sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 .NUM001 , de Alcalá de Henares, dejando sólo en su interior al menor Jesús , de 23 meses de edad, hijo y hermano, respectivamente, de las acusadas.
Sobre las 13,30 horas del mencionado día 27 acudieron al domicilio precedentemente referido funcionarios del Grupo de Atención al Ciudadano que habían sido avisados por los vecinos, los cuales hallaron abierta la puerta de la casa y al niño en el rellano de la escalera, con riesgo de caerse por los huecos de la barandilla, escasamente vestido, hambriento y en malas condiciones higiénicas. Trasladado al Hospital Universitario Príncipe de Asturias tuvo que ser lavado y desparasitado, siendo inicialmente diagnosticado por el Dr. D. Luis María como objeto de "maltrato infantil por omisión de cuidados".
Por el Instituto del Menor de la Comunidad de Madrid, en fecha 28 de enero de 1997, se ha declarado la situación de desamparo del menor, asumiendo la tutela del mismo la Comisión de Tutela del Menor; iniciándose expediente de constitución de tutela registrado con el nº CT 52-97".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a las acusadas Virginia y María Consuelo como autoras criminalmente responsables de un delito de abandono temporal de menor, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de siete años, a la primera, y seis meses de prisión a María Consuelo , ambas con la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago por mitad de las costas procesales.
Y se aprueba el auto de insolvencia propuesto por el Instructor.
Para el cumplimiento de la pena que se impone les declaramos de abono todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por la presente causa siempre que no le hubieran sido computada en otra.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Virginia y María Consuelo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del principio de presunción de inocencia, en el caso de la madre del menor.
Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Al amparo del nº 3 del art. 851.3º de la LECrim., en relación con el art. 20.2 del Código Penal, por no resolverse en la sentencia sobre dicha cuestión por la defensa.
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto se consideran vulnerados principios constitucionales como el recogido en el art. 24.2 de la Constitución, que recoge la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Septiembre de 2001.
1.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito de abandono temporal de un menor del art. 230 y 229.1 y 2 del Código penal, contra la que interponen una oposición que es precedida de una pretensión de nulidad de actuaciones cuyo examen realizamos en primer término.
-
- Denuncia la nulidad de actuaciones del Auto de 22 de enero de 1999 por el que se remiten las actuaciones para su enjuiciamiento a la Audiencia provincial porque no se indica el órgano que dicta la resolución; que el mismo fue dictado tras haber asumido la competencia, el Juzgado de lo Penal, con aquiescencia de las partes. Alega también que al declararse probado que la madre dejó al hijo al cuidado de la hermana debió articularse una defensa separada para la interposición del recurso de casación.
Procede rechazar la nulidad instada. El Auto de 22 de enero de 1999 es una resolución dictada por el Juzgado de lo Penal al que habían sido remitidas las diligencias para su enjuiciamiento, quien advirtió que la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 233 del Código penal supera el marco competencial del Juzgado de lo Penal y lo remite a la Audiencia provincial que la recibió y enjuició el hecho. Todas las actuaciones fueron notificadas a las partes y consentidas por lo que el juicio tuvo lugar en la Audiencia provincial sin que se cuestionara su competencia para el enjuiciamiento.
El Auto aparece firmado por el Juez que lo dispone y en él se contiene los datos que permiten la identificación de la causa y de los acusados.
La norma procesal relativa a la competencia aplicable es la prevista en la Ley Procesal, tras su reforma por Ley 36/98, para el enjuiciamiento de los hechos y vigente al tiempo de la actuación procesal.
Cuestiona también que, a la vista de los hechos probados, la defensa conjunta de los acusados pudo ser contradictoria por lo que se limita a señalar la procedencia de una defensa distinta en el recurso de casación como ya ejercitaron en el enjuiciamiento. La pretensión también debe ser rechazada. Es cierto que ambos ejercitaron separadamente su defensa en el enjuiciamiento, pero al personarse en esta Sala para formalizar el recurso ambos solicitaron que le fueran nombrados por el turno de oficio y así procedió la secretaría de esta Sala y el Letrado nombrado formaliza su oposición distinguiendo las distintas situaciones fácticas de las condenadas y recurrentes. En ningún caso se denuncia indefensión derivada de la articulada de una defensa conjunta
Formaliza un primer motivo en el que denuncia para la acusada Virginia , madre del menor, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que "ha quedado probado en todo momento que la madre no abandonó, sino que lo dejó al cuidado de una mayor de edad", en referencia a su hija, hermana del menor, también condenada por los hechos en la sentencia.
El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.
El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adaptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo. Cuando el riesgo aparece concretado en una situación de peligro para un bien jurídico del menor, como pudiera ser el recogido en el hecho probado, podremos encontrarnos con un delito intentado que, en este caso, no ha sido objeto de acusación. El hecho descrito en el relato fáctico es claro en la descripción de una situación de riesgo para el menor que fue abandonado a su suerte.
Los recurrentes no discuten el presupuesto típico del delito de abandono temporal. Su concurrencia aparece probada por las periciales realizadas y las testificales de quienes asistieron al menor. Así resulta que el menor, de 23 meses de edad, se encontraba en el rellano de la escalera, desnudo, hambriento y en deplorables condiciones higiénicas, siendo diagnosticado por los médicos de maltrato infantil por omisión de cuidados. Concurre, pues, la situación de abandono y la situación de riesgo inminente derivado de la conducta de las acusadas.
Argumenta la recurrente, madre del niño, que no abandonó a su hijo sino que lo dejó al cuidado de su hija mayor de edad y también condenada por los hechos. Esa argumentación se desvanece a la vista del acta del juicio oral. Allí consta que la propia recurrente, por quien se interpone este motivo, afirma que dejó al menor pensando que se iba a quedar con su hermana, y ésta que pensó que otro hermano se quedaba en casa. De lo que resulta que no dejó al menor con una delegación concreta sino que lo dejó sin confiarlo expresamente. De sus manifestaciones, unido al hecho que la coacusada, a quien manifiesta haber entregado su custodia, presentaba una adicción grave a sustancias estupefacientes e incapacitada para el cuidado de sus propios hijos respecto a los que había cedido la guarda y custodia a la Comunidad de Madrid. Resulta la acreditación del abandono pues no se cercioró de la delegación en el cuidado del menor y de haberlo hecho en su hija sabía que los órganos encargados de la protección a la infancia de la Comunidad Autónoma la había retirado la custodia de sus hijos por lo que aparecía como incapacitada para la guarda encomendada.
Con relación a la otra acusada, María Consuelo , la conducta típica queda acreditada por sus propias declaraciones que actuó con inobservancia de los cuidados que el menor requiere al marcharse de la casa con abandono a su suerte del menor sin comprobar la presencia de un hermano que lo atendiera. En definitiva, se despreocupó del menor colocándolo, como ya había realizado en otra ocasión, en situación de abandono.
Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el segundo motivo, formalizado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento, salvo una genérica remisión "a las declaraciones de los médicos", pretende que se declare la concurrencia de una circunstancia de exención, o exención incompleta a causa de la drogadicción.
El motivo se desestima. Los recurrentes no designan ningún particular de ningún documento con eficacia en la acreditación de un error en la valoración de la prueba. Es cierto que en los autos se afirma la condición de consumidoras de sustancias tóxicas , y ella lo afirma en sus declaraciones, pero no se ha practicado ninguna pericial que acredite el presupuesto psicológico de la exención, completa o incompleta, que no sólo requiere un presupuesto biológico, también debe concurrir un presupuesto psicológico de tal intensidad que le imposibilite comprender la licitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión para la exención completa, o una afectación importante de esa comprensión, para la incompleta.
Ninguno de los documentos de la causa permite afirmar ese presupuesto por lo que el motivo se desestima.
No obstante lo cual la sentencia tiene en cuenta la situación de adicción en la individualización de la pena.
En el tercer motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión de las defensas solicitando la aplicación de la eximente del art. 20.2 del Código penal.
El motivo se desestima. Ni el escrito de calificación procesal ni en el juicio oral, al tiempo de elevar a definitivas las conclusiones provisionales, consta una petición como la que ahora se fundamenta como quebrantamiento de forma.
En el cuarto, y último motivo, reproducen el motivo primero del recurso. Con distinto amparo, esta vez en la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia nuevamente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de la acusada Virginia .
Reproducimos, para su desestimación, el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia al analizar el primer motivo coincidente con este.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de las acusadas Virginia y María Consuelo , contra la sentencia dictada el día 20 de Abril de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellas mismas, por delito de abandono de menor. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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